Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 210/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 402/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000402/2017
NIG: 3501645320170001508
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000210/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000245/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
Apelante Blas Carlos
SENTENCIA
Ilmos Sres:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrados:
D. Javier Varona Gómez Acedo.
D. Antonio Doreste Armas.
--------------------------------------------------------
En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de julio de 2.018.
Visto, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso-administrativo
seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria
por el procedimiento abreviado con el nº 245/17; en el que fueron partes: como demandante, D. Blas ,
representado por el Procurador D. Carlos y defendido por el Letrado D. Gustavo Adolfo Santana Rodríguez; y,
como Administración demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por Abogado/a del

Estado; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
contra la Sentencia del Juzgado de 18 de octubre de 2.017.

Antecedentes

PRIMERO, En el recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, en fecha 18 de octubre de 2.017, cuyo Fallo, literalmente dice: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Blas , contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución y, en su consecuencia, los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte recurrente que se fijan en 300 euros'.



SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Blas , del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a la Sala, se formó rollo de apelación -registrado con el nº 402/17-- continuando por sus trámites, con personación de las partes y señalamiento del 20 de julio del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, consideró ajustada a derecho la sanción de multa impuesta al recurrente por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de marzo, para lo cual tuvo en cuenta la existencia de motivación suficiente y la interpretación y aplicación de la Directiva 2008/115/CE por la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, así como la falta de acreditación de las circunstancias que permiten la aplicación de las excepciones al retorno de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de dicha Directiva.

La conclusión judicial es que ' En el caso que nos ocupa, el recurrente invoca la existencia de vínculos familiares en España para alzarse contra la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta por la administración, siendo evidente que el hecho de que el actor entrara en España de forma irregular y se haya mantenido también de forma irregular en este país durante una serie de años, no supone ninguna excepción de las contempladas por la Directiva (2 a 5) para dejar sin efecto el retorno a su país de origen; ni puede invocarse arraigo personal o social cuando no se acredita vida laboral en este país ni medios económicos.

Como se ha dicho, el arraigo familiar ha de considerarse contemplado en el citado artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE antes trascrito ( al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta.. b) la vida familiar, .... Y respetarán el principio de no devolución), de forma que no cabe la imposición de una sanción de multa, sino la expulsión del extranjero cuando aquel no muestre una situación de arraigo excepcional, conforme viene preceptuado en la meritada Directiva.

El recurrente únicamente acredita que está empadronado con su madre y hermanos en esta ciudad desde el 1 de diciembre de 2.016, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , y que su madre y tres de sus hermanos (dos hermanas y menores de edad y un hermano) ha obtenido nacionalidad española, y otro hermano es residente legal en España.

La vida familiar que debe tenerse en cuenta, a efectos de considerar aplicable el artículo 5 de la Directiva 2008/15 es la que tiene lugar con el cónyuge o relación afectiva análoga, descendientes o ascendientes en línea directa, pero no con otros familiares.

A la vista de los antecedentes expuestos anteriormente, resulta que el recurrente acredita que su madre cuenta con nacionalidad española. Ahora bien, no acredita que dependa, económica o asistencialmente, de su madre o que ésta dependa de él. Tampoco resulta acreditada una vida familiar con anterioridad a la fecha del certificado de empadronamiento que se aporta (1-12-2016), nii manos aún desde el año 2006 como se alega, pues tampoco se acompaña de otros datos de una convivencia familiar que justifique la invocación de tal arraigo, a lo que ha de añadirse que con anterioridad ya había sido sancionado por la misma infracción y que fue ejecutada su expulsión con una prohibición de entrada hasta el 15/09/2014.

Debe concluirse, a la vista de los datos reseñados, que el recurrente no acredita una vida familiar que pueda ser tenida en cuenta para no acordar una decisión de retorno.

(..)'

SEGUNDO. En cuanto al recurso de apelación, se articula con referencias a error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de los artículos 55.1 y 57.1 de la LODyLEx al entender procedente la sanción de multa al no existir ningún hecho negativo que vaya mas allá de la estancia irregular en España, a lo que añade la existencia de datos de especial relevancia en relación al arraigo familiar derivado de la convivencia-acreditada por el empadronamiento-- con su madre, de nacionalidad española y casada con un español, así como con tres hermanos/ as que también tienen la nacionalidad española (dos de ellas menores de edad) y un cuarto residente legal en España, lo que lleva a la parte a entender que debió considerarse la existencia de razones humanitarias a las que se refiere la Directiva 2008/15 para excluir la decisión de retorno.

Y al recurso se opone la Administración si bien se limita a la transcripción parcial de una parte de los Fundamentos de la Sentencia sin ningún añadido.



TERCERO. Lo cierto es que el recurrente articula su recurso de apelación como si no existiese la sentencia de instancia, obviando que la apelación no constituye un nuevo examen de la legalidad del acto administrativo sino que el examen pasa a ser de la sentencia que lo declara conforme o disconforme a derecho.

Y, en el caso, la sentencia no discute el empadronamiento , si bien rechaza que se hubiese justificado una verdadera relación familiar con su madre y hermanos/as de nacionalidad española, al tiempo que pone de relieve la inexistencia de circunstancias que permitan entender concurrente una situación excepcional para la no aplicación del retorno conforme a la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Al respecto, en relación a los extranjeros en situación irregular, lo que establece el artículo 5 de la Directiva es la obligación de los Estados de respetar en su legislación interna, entre otros, la vida familiar como posible criterio de no devolución Por su parte, el artículo 6 establece, como regla general, que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5, una de ellas que va unida a la concesión de una autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, sobre lo cual advierte el apdo 4 que ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia'.

Por lo demás, en interpretación de dicha Directiva la STJUE de 23 de abril de 2.015. concluye que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Es obvio que dicha sentencia conlleva una reintepretación de la legislación interna en acomodación a la Directiva comunitaria, lo que nos lleva, en el caso, a constatar que la sanción de expulsión se impuso por la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas a un extranjero en situación irregular y en dicha imposición, además del cumplimiento del principio de legalidad en su vertiente sancionadora, se cumplió satisfactoriamente la obligación de motivación, con especial referencia a varios datos negativos para la decisión de expulsión, entre ellos: a) la falta de constancia de intentos del nacional de Colombia de proceder a la regularización desde la entrada en España, b) la entrada en territorio Schengen por Amsterdan con fecha 20 de noviembre de 2.016 sin cumplir la obligación de declarar de dicha entrada ni en origen ni ante las Autoridades policiales españolas tras la llegada a nuestro país, y, por tanto, con incumplimiento del artículo 13 del Real Decreto 557/2011; c) la imposición de la misma sanción en una resolución anterior de la Subdelegación del Gobierno, también por estancia irregular, que fue ejecutada, y d) la carencia de medios de vida conocidos así como la falta de acreditación de vínculos familiares.

Precisamente a los vínculos familiares - puesto de relieve en el proceso-- se refiere la sentencia al considerarlos notoriamente insuficientes para impedir la aplicación de la sanción de expulsión, a cuyo fin se explica que la situación de convivencia, que se acredita con el empadronamiento, es desde el 1 de diciembre de 2.016 en relación a una denuncia de fecha 5 de marzo de 2.017, esto es, de tres meses y unos días, por lo que mas allá del empadronamiento coincidimos con la juzgadora en que no puede entenderse concurrente un verdadero arraigo familiar entendido como vida en familia determinante de un supuesto de posible valoración de la procedencia de la exclusión de la decisión de retorno.

En definitiva, es posible concluir que la resolución de la Subdelegación del Gobierno cumple la obligación de motivación en cuanto a la opción por la sanción de expulsión con pleno respeto al principio de legalidad sancionadora, y la sentencia, que declara dicha resolución ajustada a derecho, no incurre en error de valoración de la prueba o error jurídico alguno a la vista de las circunstancias particulares del recurrente, sin que el recurso de apelación desvirtúe las conclusiones judiciales apoyadas en la normativa interna, adaptada a la interpretación por el Tribunal de Justicia de la UE de la Directiva europea transpuesta en la legislación interna que, como antes dijimos, se opone, salvo situaciones excepcionales contempladas en la propia Directiva, a que, en los casos de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, se imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, además de ser ambas medidas excluyentes entre sí.

Mas aún los motivos humanitarios invocados en apelación, a que se refiere el apdo 4 del artículo 6 de la Directiva, van referidos a la posibilidad de los Estados de abordar la regulación de un proceso de regularización de la estancia por esos motivos que nunca solicitó el recurrente que se iniciase. Es mas, como recoge la sentencia apelada, en momento alguno intentó regularizar su situación tras la entrada en España.



CUARTO. Lo dicho es bastante para desestimar el recurso de apelación, lo cual hacemos sin pronunciamiento sobre sus costas para lo cual tenemos en cuenta que no existió una verdadera impugnación u oposición a dicho recurso por la administración demandada, que se limitó a reproducir parte de los Fundamentos de la sentencia sin ninguna otra explicación, lo que nos lleva a hacer uso de la posibilidad excepcional de no hacer pronunciamiento sobre costas, tal y como permite el artículo 139.2 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, consideró ajustada a derecho la sanción de multa impuesta al recurrente por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de marzo, para lo cual tuvo en cuenta la existencia de motivación suficiente y la interpretación y aplicación de la Directiva 2008/115/CE por la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, así como la falta de acreditación de las circunstancias que permiten la aplicación de las excepciones al retorno de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de dicha Directiva.

La conclusión judicial es que ' En el caso que nos ocupa, el recurrente invoca la existencia de vínculos familiares en España para alzarse contra la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta por la administración, siendo evidente que el hecho de que el actor entrara en España de forma irregular y se haya mantenido también de forma irregular en este país durante una serie de años, no supone ninguna excepción de las contempladas por la Directiva (2 a 5) para dejar sin efecto el retorno a su país de origen; ni puede invocarse arraigo personal o social cuando no se acredita vida laboral en este país ni medios económicos.

Como se ha dicho, el arraigo familiar ha de considerarse contemplado en el citado artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE antes trascrito ( al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta.. b) la vida familiar, .... Y respetarán el principio de no devolución), de forma que no cabe la imposición de una sanción de multa, sino la expulsión del extranjero cuando aquel no muestre una situación de arraigo excepcional, conforme viene preceptuado en la meritada Directiva.

El recurrente únicamente acredita que está empadronado con su madre y hermanos en esta ciudad desde el 1 de diciembre de 2.016, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , y que su madre y tres de sus hermanos (dos hermanas y menores de edad y un hermano) ha obtenido nacionalidad española, y otro hermano es residente legal en España.

La vida familiar que debe tenerse en cuenta, a efectos de considerar aplicable el artículo 5 de la Directiva 2008/15 es la que tiene lugar con el cónyuge o relación afectiva análoga, descendientes o ascendientes en línea directa, pero no con otros familiares.

A la vista de los antecedentes expuestos anteriormente, resulta que el recurrente acredita que su madre cuenta con nacionalidad española. Ahora bien, no acredita que dependa, económica o asistencialmente, de su madre o que ésta dependa de él. Tampoco resulta acreditada una vida familiar con anterioridad a la fecha del certificado de empadronamiento que se aporta (1-12-2016), nii manos aún desde el año 2006 como se alega, pues tampoco se acompaña de otros datos de una convivencia familiar que justifique la invocación de tal arraigo, a lo que ha de añadirse que con anterioridad ya había sido sancionado por la misma infracción y que fue ejecutada su expulsión con una prohibición de entrada hasta el 15/09/2014.

Debe concluirse, a la vista de los datos reseñados, que el recurrente no acredita una vida familiar que pueda ser tenida en cuenta para no acordar una decisión de retorno.

(..)'

SEGUNDO. En cuanto al recurso de apelación, se articula con referencias a error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de los artículos 55.1 y 57.1 de la LODyLEx al entender procedente la sanción de multa al no existir ningún hecho negativo que vaya mas allá de la estancia irregular en España, a lo que añade la existencia de datos de especial relevancia en relación al arraigo familiar derivado de la convivencia-acreditada por el empadronamiento-- con su madre, de nacionalidad española y casada con un español, así como con tres hermanos/ as que también tienen la nacionalidad española (dos de ellas menores de edad) y un cuarto residente legal en España, lo que lleva a la parte a entender que debió considerarse la existencia de razones humanitarias a las que se refiere la Directiva 2008/15 para excluir la decisión de retorno.

Y al recurso se opone la Administración si bien se limita a la transcripción parcial de una parte de los Fundamentos de la Sentencia sin ningún añadido.



TERCERO. Lo cierto es que el recurrente articula su recurso de apelación como si no existiese la sentencia de instancia, obviando que la apelación no constituye un nuevo examen de la legalidad del acto administrativo sino que el examen pasa a ser de la sentencia que lo declara conforme o disconforme a derecho.

Y, en el caso, la sentencia no discute el empadronamiento , si bien rechaza que se hubiese justificado una verdadera relación familiar con su madre y hermanos/as de nacionalidad española, al tiempo que pone de relieve la inexistencia de circunstancias que permitan entender concurrente una situación excepcional para la no aplicación del retorno conforme a la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Al respecto, en relación a los extranjeros en situación irregular, lo que establece el artículo 5 de la Directiva es la obligación de los Estados de respetar en su legislación interna, entre otros, la vida familiar como posible criterio de no devolución Por su parte, el artículo 6 establece, como regla general, que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5, una de ellas que va unida a la concesión de una autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, sobre lo cual advierte el apdo 4 que ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia'.

Por lo demás, en interpretación de dicha Directiva la STJUE de 23 de abril de 2.015. concluye que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Es obvio que dicha sentencia conlleva una reintepretación de la legislación interna en acomodación a la Directiva comunitaria, lo que nos lleva, en el caso, a constatar que la sanción de expulsión se impuso por la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas a un extranjero en situación irregular y en dicha imposición, además del cumplimiento del principio de legalidad en su vertiente sancionadora, se cumplió satisfactoriamente la obligación de motivación, con especial referencia a varios datos negativos para la decisión de expulsión, entre ellos: a) la falta de constancia de intentos del nacional de Colombia de proceder a la regularización desde la entrada en España, b) la entrada en territorio Schengen por Amsterdan con fecha 20 de noviembre de 2.016 sin cumplir la obligación de declarar de dicha entrada ni en origen ni ante las Autoridades policiales españolas tras la llegada a nuestro país, y, por tanto, con incumplimiento del artículo 13 del Real Decreto 557/2011; c) la imposición de la misma sanción en una resolución anterior de la Subdelegación del Gobierno, también por estancia irregular, que fue ejecutada, y d) la carencia de medios de vida conocidos así como la falta de acreditación de vínculos familiares.

Precisamente a los vínculos familiares - puesto de relieve en el proceso-- se refiere la sentencia al considerarlos notoriamente insuficientes para impedir la aplicación de la sanción de expulsión, a cuyo fin se explica que la situación de convivencia, que se acredita con el empadronamiento, es desde el 1 de diciembre de 2.016 en relación a una denuncia de fecha 5 de marzo de 2.017, esto es, de tres meses y unos días, por lo que mas allá del empadronamiento coincidimos con la juzgadora en que no puede entenderse concurrente un verdadero arraigo familiar entendido como vida en familia determinante de un supuesto de posible valoración de la procedencia de la exclusión de la decisión de retorno.

En definitiva, es posible concluir que la resolución de la Subdelegación del Gobierno cumple la obligación de motivación en cuanto a la opción por la sanción de expulsión con pleno respeto al principio de legalidad sancionadora, y la sentencia, que declara dicha resolución ajustada a derecho, no incurre en error de valoración de la prueba o error jurídico alguno a la vista de las circunstancias particulares del recurrente, sin que el recurso de apelación desvirtúe las conclusiones judiciales apoyadas en la normativa interna, adaptada a la interpretación por el Tribunal de Justicia de la UE de la Directiva europea transpuesta en la legislación interna que, como antes dijimos, se opone, salvo situaciones excepcionales contempladas en la propia Directiva, a que, en los casos de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, se imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, además de ser ambas medidas excluyentes entre sí.

Mas aún los motivos humanitarios invocados en apelación, a que se refiere el apdo 4 del artículo 6 de la Directiva, van referidos a la posibilidad de los Estados de abordar la regulación de un proceso de regularización de la estancia por esos motivos que nunca solicitó el recurrente que se iniciase. Es mas, como recoge la sentencia apelada, en momento alguno intentó regularizar su situación tras la entrada en España.



CUARTO. Lo dicho es bastante para desestimar el recurso de apelación, lo cual hacemos sin pronunciamiento sobre sus costas para lo cual tenemos en cuenta que no existió una verdadera impugnación u oposición a dicho recurso por la administración demandada, que se limitó a reproducir parte de los Fundamentos de la sentencia sin ninguna otra explicación, lo que nos lleva a hacer uso de la posibilidad excepcional de no hacer pronunciamiento sobre costas, tal y como permite el artículo 139.2 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: F A L L O Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Blas contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionado en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recursos se informa a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.