Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 210/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 589/2016 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000589/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002736
SENTENCIA Nº 210/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a once de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 589/2016 interpuesto por D. Benigno representado por la
Procuradora Dña. Herminia Arnau Arnau y dirigido por el Letrado D. Abraham Martínez Martínez, contra
la Sentencia n.º 68/2016, de 14/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia ,
dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 377/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 68/2016, de 14/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 377/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso, se deje sin efecto la expulsión o subsidiariamente se sustituya por multa.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 05 de marzo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 68/2016, de 14/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 377/2014.

En el fallo se dice: 'DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Benigno contra la resolución de 18-07-14, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 02-05-14 por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada durante un periodo de un año, con condena en costas al recurrente. '

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución de 18-07-14, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 02-05-14 por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada durante un periodo de un año.

Según refiere la legislación aplicable es infracción grave; Art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' El Artículo 55 del mismo cuerpo legal regula las sanciones disponiendo que: 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros.

El Artículo 57 de la Ley 4/00 dispone que podrá acordarse la sanción de expulsión del territorio: cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

El referido artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aplicable al caso que nos ocupa, contempla alternativamente la posibilidad de la adopción de la medida sancionadora de expulsión del territorio español en lugar de la sanción de multa para supuestos como el presente, por comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) del mismo texto legal , concurriendo las circunstancias que allí se especifican. Y sin que la aplicación de dicha medida sancionadora, cuya efectiva naturaleza punitiva deriva tanto de su propia definición legal actual como de la doctrina constitucional establecida por la STC 94/1993, de 22 de marzo , pueda ser tildada de desproporcionada, si no concurren en el caso atisbos ciertos de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional, laboral o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional, ni tampoco el intento previo por su parte de regularizar su situación en España, según tiene ya establecido una constante doctrina sentada con reiteración por los Tribunales de este orden jurisdiccional contencioso administrativo.



SEGUNDO. Pues bien, hay que valorar la pretensión a la luz de los planteamientos presentes en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 31 de enero, 9 de febrero y 9 de marzo, todas ellas de 2007, en las que se señala lo siguiente.

'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 , e introduce unas revisiones a cuyo tenor .

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53.b ), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que , (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, .

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.



TERCERO.- A este respecto se debe reseñar que la resolución recurrida vinculaba los motivos de la expulsión al hecho de que al recurrente le constaran dos detenciones anteriores por la comisión de sendos delitos contra la salud pública en fechas 26-02-10 y 12-08-11, así como por infracciones a la ley de extranjería (03-01-12 y 15-08-12), igualmente por reclamación (15-02-12) No se ha aportado por la demandada elemento alguno que haya establecido las consecuencias judiciales de tales antecedentes, sin que se pueda estimar bastante a los efectos de motivar la expulsión la exclusiva circunstancia de la consignación de tales antecedentes policiales y en tal sentido se pronunció la STSJ de la Comunidad Valenciana, sección quinta, núm. 671/12, de 9 de Diciembre (ROJ: STSJ CV 7960/2012 ) Sin embargo, la ausencia de notas negativas sobre la conducta del sancionado en España no conduce por sí sola a la estimación del recurso, puesto que acreditada como está la permanencia ilegal en territorio nacional se hace preciso efectuar un juicio de ponderación que valore los elementos de arraigo que se alegan por el recurrente a los efectos de establecer la proporcionalidad o no de la sanción de expulsión impuesta.

En ese sentido se ha pronunciado la recienteSTSJCV núm. 82/2015 del 11 de septiembre de 2015 (ROJ: STSJ CV 4239/2015- ECLI: ES: TSJCV:2015:4239), recurso: 818/2013 que en su fundamento de derecho sexto señalaba: 'Empezaremos por señalar que la resolución impugnada de 9 de mayo 2010 del Subdelegado del Gobierno en Valencia, acuerda imponer la actor, nacional de India, D. Doroteo , la sanción de expulsión del territorio español y prohibición de entrada por periodo de tres años en el territorio Schengen, por cometer la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 , al encontrarse en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia de permiso de trabajo o residencia, careciendo de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país.

Invocando la apelante la infracción del principio de proporcionalidad, al entender que de la documental aportada se acredita que el mismo no cuenta con ningún dato o aspecto negativo que no sea la pura permanencia irregular, sino que tiene acreditado arraigo suficiente, al estar plenamente identificado, y haber estado empadronado y contar con medios de vida suficiente, y haber intentado regularizar su situación en una ocasión, debemos empezar por analizar si concurre la citada infracción del principio de proporcionalidad, al haberse acordado la imposición de la sanción de expulsión y no de multa.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28- 12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la con vivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar....'.

Pues bien, la sentencia de instancia, valorando los documentos aportados concluye que no se ha acreditado arraigo en territorio Español, conclusión que comparte la Sala, pues siendo cierto que tras su detención indocumentado, fue posteriormente identificado mediante su pasaporte, también es cierto que no se ha probado que tenga arraigo familiar, social o económico, pues tal y como ha señalado la Sala de manera reiterada, no es suficiente a tales efectos, el aportar empadronamiento, en el presente caso del año 2008 en Barcelona, cuando fue detenido en Valencia, ni haber sido titular de una cuenta en 2008 en Caixa Penedes, de la que se desconoce su existencia o saldo actual, ni haber participado en el año 2009 en Valencia en un curso intensivo de castellano en la Asociación civil Jarit de Valencia, ni aportar copia de una solicitud de autorización de residencia del año 2009, por lo que no resultando acreditado arraigo alguno personal, social o económico, y no habiéndose infringido el principio de proporcionalidad, debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido.

Tampoco cabe acoger la alegación de la apelante referente a que discrepa que la Administración y la sentencia de instancia consideren que no acreditar medios de vida, es una circunstancia determinante de la sanción de expulsión, alegando el apelante que para la graduación de las sanciones, el órgano se debe ajustar a criterios de proporcionalidad, siendo que la capacidad económica, solo debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar la cuantía de la sanción, pero no para determinar la clase de sanción, alegación que no puede aceptarse, pues no es cierto que la capacidad económica determine la imposición de la sanción de expulsión, sino que el carecer de medios lícitos de vida, es una circunstancia a tener en cuenta a los efectos de la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 57.1 de la LO 4/2000 '.

En el caso que nos ocupa se alega que el recurrente tenía arraigo familiar en España ya que residiría en territorio nacional desde abril del año 2007 y que en la actualidad residiría con su pareja de nacionalidad española y con los hijos de ésta. Sin embargo, fuera de la identificación de la ciudadana española a la que se refiere el vínculo no se ha aportado prueba suficiente que acredite la existencia de una efectiva convivencia con la misma, ni en vía administrativa ni en esta jurisdiccional, ya que resulta insuficiente a tal efecto la única aportación de un certificado del Padrón a tenor del cual se encontrarían empadronados en un mismo domicilio.

Como señaló la STSJCV núm. 646/2015, del 30 de junio de 2015 (ROJ: STSJ CV 4145/2015- ECLI: ES:TSJCV: 2015:4145 , recurso: 698/2013 'el empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado'.

Por todo lo anterior procede la desestimación del recurso, pues resulta acreditada la estancia legal en territorio nacional sin que se constate vulneración alguna en la imposición de la sanción del principio de proporcionalidad, por lo que el acto administrativo resulta conforme a derecho.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar la falta de proporcionalidad y de motivación de la sanción impuesta -la sanción a imponer sería la multa- y que el recurrente tiene arraigo, lo que se acredita con la documentación aportada.

En concreto aduce que tiene una clara situación de arraigo familiar ya que reside en España desde abril de 2007, en Valencia y en Xirivella, y en la actualidad reside con su pareja y los hijos de ésta en Xirivella (Valencia); que contó con tarjeta de residencia en su momento aunque no pudo renovarla en su día por falta de cotización; que las detenciones no han tenido recorrido penal; y que la aplicación del procedimiento preferente en lugar del ordinario vulnera al principio de legalidad, de confianza legítima de y de transparencia; que la propuesta de resolución, notificada vía fax el 08/abril/2014 es nula de pleno derecho por haber prescindido de los trámites del procedimiento ordinario y ' no decir los recursos que caben contra la misma o la posibilidad de presentar el segundo escrito de alegaciones en el plazo de 48 horas' ; y que la Administración debió sustituir la expulsión por la multa.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, como se dice en la sentencia, por la estancia irregular de la interesada, porque está indocumentado y no le constan trámites de en orden a regularizar su situación ni le constan medios de vida ni elementos que lo arraiguen al territorio; que la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 determina la estancia ilegal sólo cabe ser sancionada con la expulsión salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , que no es el caso.



CUARTO.- A la misma conclusión que la sentencia apelada llega esta Sala ante la ausencia de elemento de prueba que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva, tal como razona la sentencia apelada, y a lo que nos referimos acto seguido.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución '(FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Los elementos de juicio que reitera el apelante ya son valorados en la sentencia apelada en los términos que hemos destacado y que compartimos. La aplicación de la multa en estos casos está excluida por mor de la sentencia comunitaria.

Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.



SEXTO.- En cuanto a las alegaciones de infracción procedimental: El procedimiento preferente viene previsto en el art. 63 de la LO 4/2000 , que establece: ' 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

...

4. Iniciado el expediente, se dará traslado al interesado del acuerdo de iniciación debidamente motivado y por escrito, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así.

5. Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse la proposición de prueba, esta se realizará en el plazo máximo de tres días.

6. En el supuesto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 53 cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de esta Ley, el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.

7. La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata.' Precepto desarrollado en el art. 234 párrafo 1º del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) cuando dice: ' La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .' Consta en el expediente administrativo que el interesado es requerido para su identificación, estando indocumentado, y que dice llamarse Benigno ; se comprueba en ese momento que carece de la autorización necesaria para residir en España sin haber realizado trámite para su regularización; consultada la base de antecedentes, se hacen constar determinados antecedentes policiales. La iniciación del procedimiento como preferente se ampara en el art. 63.1. b). Está pues en ese momento indocumentado, sin perjuicio de que posteriormente se proceda a su identificación con los datos que se reflejan en el acuerdo de iniciación del procedimiento como preferente (folio 6).

Se advierte, pues, que la utilización del procedimiento está justificada de forma suficiente en la resolución administrativa que así lo acuerda.

En todo caso, la Sentencia del TS, sección 5ª, 1118/2018, de 02/julio, (ROJ: STS 2506/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2506 , Recurso: 333/2017) ha sentado que 'se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.' .

Finalmente, el alegato de que la propuesta de resolución debía venir con expresión de recursos no tiene apoyo legal, pues se trata precisamente de una 'propuesta'. Es en la resolución definitiva donde se expresa el régimen de impugnación.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 589/2016 interpuesto por D. Benigno frente a la Sentencia n.º 68/2016, de 14/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 377/2014 2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.