Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 210/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 189/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00210/2019

Rollo de Apelación 189/2019 P. Ordinario 86/2018

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de Mérida.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 210/2019

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO/

Cáceres a diecinueve de Diciembre de dos mil diecinueve.-

Visto el recurso de apelación número 189de 2019interpuesto por el apelante UNION GENERAL DE TRABAJADORES DEEXTREMADURA(UGT-EXTREMADURA), representado por la Procuradora Sra. Collado Díaz, siendo el apelado SEXPErepresentado por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura, contra Sentencia nº 133/2019 de fecha uno de Octubre de 2019, dictado en el recurso contencioso-administrativo) Nº 86/2018, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de Mérida.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número dos de Mérida, se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 86/2018, seguido a instancias de Unión General de Trabajadores de Extremadura , procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha uno de Octubre de 2019.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por Unión General de Trabajadores de Extremadura, dando traslado a la representación de la parte apelada; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por proveído de fecha 22 de noviembre de 2019.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Especialista DON MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de apelación, la sentencia 133/2019 de 1 de octubre, que desestima la demanda presentada UGT contra el Servicio Extremeño Público de Empleo, relativa al reintegro de subvenciones y más en concreto contra la resolución de 14 de marzo de 2018, dictada por la Directora General de Formación para el Empleo de la Junta de Extremadura, que viene a estimar parcialmente el recurso de reposición presentado por la recurrente frente a la resolución de 20 de noviembre de 2017, por la que se declaraba la pérdida parcial del derecho a la subvención concedida por la Unión General de Trabajadores por importe íntegro de 1.830.469 € del plan de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados en el expediente de subvención número F110573Aa, al haber incurrido en causas determinantes de la referida pérdida parcial.

Tal y como señala la recurrente, la cantidad adecuadamente justificada se amplió tras la reposición a 1.507472,17 euros, considerando que no estaban adecuadamente justificados 322.996, 83 euros.

Como viene reiteradamente considerando esta Sala, la materia subvencional se rige por principios antitéticos de las potestades administrativas sancionadoras, de tal manera que quien recibe la subvención, en cuanto donación modal, debe cumplir escrupulosamente la normativa aplicable, entre la que se encuentran las bases de la convocatoria y los criterios que se establezcan en desarrollo de las mismas y que debe cumplir, con cierto rigor, el beneficiario de la subvención, en cuanto que recibe un dinero para cumplir un fin de interés general, al que no tendría derecho en otras condiciones y al que opta voluntariamente.

La primera partida sobre la que existe discrepancia es la relativa a los costes de formadores dentro del apartado de costes directos y por el que la Administración no otorga la suma de 97.931,86 euros, a la que ascienden las distintas facturas devengadas por retribuciones de formadores contratados del Instituto de Formación y Estudios Sociales ( IFES), razonando la sentencia impugnada, que el artículo 37 del Decreto 158/2008, por el que se regula la gestión de la formación profesional para el empleo señala que las entidades responsables de ejecutar los planes de formación regulados en el capítulo segundo este Decreto deberán realizar una evaluación y control de la calidad de la formación que ejecuten con los criterios establecidos en la convocatoria y de acuerdo con lo establecido en los folios 860 y siguientes del expediente administrativo, la memoria presentada del sistema de evaluación para la calidad de la formación ha sido elaborado por el citado Instituto de Formación y Estudios Sociales (IFES), de manera que la recurrente pretende justificar la valoración de evaluación de la calidad de la formación mediante un documento realizado por una de las entidades que ha ejecutado parte de las acciones formativas y dejando de lado el contenido de esa memoria considera que no parece objetivo que la misma la realice la propia entidad ejecutora de los planes de formación, por lo que no considera justificada la partida de estos costes, dejando además de lado incluso si lo que se ha valorado ha sido a los alumnos o a los propios formadores.

La recurrente sobre este punto señala que de acuerdo con el artículo 19.2 del Decreto 158/2008 de 25 de julio, que regula la justificación de la subvención, establece que el beneficiario debe presentar ante el Servicio Formación para el Empleo y conforme a las instrucciones contenidas en los impresos normalizados facilitados por la Dirección General de Formación para el Empleo, la documentación relativa a las actuaciones de evaluación y control de la calidad de formación, a la vez que el artículo 11 de la Orden de 1 de junio de 2011, por el que se aprueba la convocatoria que rige esta subvención, que la evaluación y control de la calidad de la formación deberá realizarse de manera que tanto las actuaciones de evaluación y control de la actividad formativa, las pueden realizar las propias beneficiarias y también puede ser una tercera entidad que puede haber resultado ejecutante, de manera que la falta de objetividad que imputa la sentencia es una consideración que carece de fundamento jurídico, teniendo en cuenta que la propia Administración Pública que concede la subvención autoriza la subcontratación, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 38/2003.

La Administración señala en la memoria del sistema de evaluación de la calidad de la formación no puedes justificar el gasto de los formadores contratados del IFES, destacando que la resolución de 14 de marzo de 2018, que desestima la alegación, lo hace con base en el artículo 37 del Decreto 158/2008 de 25 de julio, que establece que las entidades responsables de ejecutar los planes de formación regulados en el capítulo segundo de este Decreto deberán realizar una evaluación y control de la calidad de la formación con los criterios establecidos y los beneficiarios deberán destinar a tal concepto hasta un 5% de la subvención concedida y con la justificación presentada la entidad imputó 0 € por este concepto, por lo que no pueden admitirse los gastos alegados que además no responden a la naturaleza subvencional reconocida por las bases reguladoras indicadas por la labor de evaluación de un plan de formación a los efectos de realizar una buena planificación de las futura oferta formativa y se trata de un gasto imputable en el apartado de 'otros gastos subvencionables' que recoge que se podrán imputar con cargo a este apartado los costes de evaluación y control de la calidad de la formación según lo previsto en el artículo 37 tratado 2 del anexo I y, por lo tanto, no sería un documento válido para justificar la diferencia real de los gastos por este concepto y el importe facturado que asciende a 97.931,86 euros.

De lo expuesto deduce la Sala que de acuerdo con el artículo 37 del Decreto 158/2008 de 25 de julio, las entidades responsables de ejecutar los planes de formación regulados en el capítulo segundo de ese Decreto son quienes deben realizar una evaluación y control de la calidad de formación que se debe ejecutar con los criterios establecidos en la convocatoria y tal y como se señala en la sentencia, lógicamente, no puede ser quien la ejecuta materialmente, de ser un tercero sino que debe ser, por razones literales, la beneficiaria, a lo que se debe de unir, que esta memoria de evaluación y control de la calidad de la formación es un gasto imputable en el apartado de otros costes subvencionables, que pueden ser de hasta un 5 % de la subvención concedida y en este sentido, como señala la Administración, no sería un documento válido para justificar la diferencia entre el coste real de los formadores y el importe facturado,lo que no enerva que pueda ser un gasto subvencionable, si bien en el apartado correspondiente y a través de la entidad adecuada.

SEGUNDO.-Con relación a los gastos de tutoría hemos de tener presente la factura emitida por la Fundación citada, dependiente de UGT, a quien se subcontrata la impartición de los cursos por importe total de 68.172 € de los que 27.481,64 corresponden a tutoría y evaluación a la que se adjunta un Anexo, en el que se imputan los costes de tutoría y evaluación por acción y grupo, considerando la Administración que no se presenta la documentación que justifica el gasto, si bien se admite 4.614, 17 €, que corresponde a personal de Extremadura pero no 22.806 que corresponde a personas de la estructura de los servicios centrales y de sus diversas áreas organizativas y temáticas incluidos pedagogos, técnicos informáticos, economistas, etcétera, por lo que entienden que su cometido y ubicación nada tiene que ver con la tutorización de la acción formativa prevista dentro de las tareas que corresponden a la formación, razón por la entiende la Sala, que carece de sentido el razonamiento que se lleva a cabo por la recurrente respecto de el límite del 10 % máximo imputable a las áreas de tutoría y evaluación, ya que además de que estas acciones tutoriales no pueden suponer más del 10% del coste formativo, interno o externo, lo relevante es su vinculación al concepto al que se refiere, que no viene debidamente acreditado, tal y como señala la Administración, y este sentido debemos de ratificar la sentencia de instancia, dada la relación que se establece como necesaria y no especificada entre la formación y la parte correspondiente a esta actividad.

TERCERO.-Sobre los costes de formación impartido por entidades subcontratadas distintas al IFES señala la recurrente la presentación de las facturas que justifican los costes de impartición de la formación por tales entidades subcontratadas y que tras el requisito exigido por la Administración de que se aportaran también los recibos salariales o justificantes de pago de los formadores que habían sido contratados por tales entidades fue atendido de manera desigual por las mismas, no remitiendo documentos algunas de ellas así como que otras remitieron una parte o recibos salariales o justificantes de pagos a la Seguridad Social, considerando a la vista de los pagos realizados de una manera bastante homogénea debe desprenderse que nos encontramos ante un precio de mercado y teniendo en cuenta la normativa de protección de datos con relación trabajadores, la Administración es la que debe requerir de ello y al amparo del artículo 26.6. d) 2º de la Ley General de Subvenciones que la acreditación del coste se realizará con la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario, considerando suficiente los boletines de cotización a la Seguridad Social y que la recurrente se dirigió a todas las entidades subcontratistas hasta en 5 ocasiones por correo electrónico y más tarde a través de burofax, habiéndose emitido los pagos con las facturas correspondientes y señalando los artículos 30 y 31 de la Ley General de Subvenciones, que los gastos se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil y eficacia, y que se considera gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del periodo de justificación, modificando el artículo 29. 7 de la Ley General de Subvenciones 3/2017 de Presupuestos el Estado para ese año, la introducción de una modificación sustancial para incluir un requisito que las distintas Administraciones venían ya exigiendo y que establece que el importe subvencionable no exceda del coste real por la entidad vinculada y que la acreditación del coste se realizará con la justificación en los mismos términos establecidos para la justificación de los gastos del beneficiario, entendiendo que es correcto que las subcontratistas utilicen el valor de mercado y no el valor de coste, aspecto que se ha planteado recursos de casación ante el Tribunal Supremo.

Considera la Sala que para resolver esta cuestión, como señala la propia recurrente, es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 26.6 de 2º de la Ley General de Subvenciones, expresamente, que la acreditación del coste se realizará en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario, lo que tiene trascendencia, como señala la parte, en la modificación de la Ley 3/2017 al establecer con mayor claridad esta obligación y de acuerdo con lo que señala la Sala en la sentencia de apelación 134/2017 de 18 de agosto, en donde se menciona que la beneficiaria del plan de formación intersectorial dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados de la convocatoria 2012 no solo debe acreditar los datos aportados aportando las facturas que la subcontratista le haya facilitado sino que además es responsable de que los gastos se ajusten al coste real o de que se documenten correctamente, ya que entender lo contrario supone que una beneficiaria que realiza por sí misma las actividades objeto de subvención vendrá obligada a un cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones de documentación y justificación del gasto, y en el caso de que se subcontratara le bastaría con justificar haber abonado tal cantidad a la subcontratista y en el expediente del reintegro es la beneficiaria, la que corre con la carga de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria y en la orden de concesión y convenio de colaboración, de tal modo que a los efectos de justificación en su caso son subsanables mediante la actividad del subvencionado, que no de la Administración y por la naturaleza de la materia, como hemos señalado al principio, las dudas sobre el cumplimiento de requisitos o fines se deben resolver con criterios rigurosos.

Entendemos que la dicción del art. 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones es bien expresiva y al ocuparse de la subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios señala : 1. A los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención.Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada. 2. El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por ciento del importe de la actividad subvencionada. En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma. 3. Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el contrato se celebre por escrito. b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras. 4. No podrá fraccionarse un contrato con el objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir el cumplimiento de los requisitos exigidos en el apartado anterior. 5. Los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.6. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, los beneficiarios serán responsables de que en la ejecución de la actividad subvencionada concertada con terceros se respeten los límites que se establezcan en la normativa reguladora de la subvención en cuanto a la naturaleza y cuantía de gastos subvencionables, y los contratistas estarán sujetos al deber de colaboración previsto en el artículo 46 de esta ley para permitir la adecuada verificación del cumplimiento de dichos límites.7. En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: a) Personas o entidades incursas en alguna de las prohibiciones del artículo 13 de esta ley. b) Personas o entidades que hayan percibido otras subvenciones para la realización de la actividad objeto de contratación. c) Intermediarios o asesores en los que los pagos se definan como un porcentaje de coste total de la operación, a menos que dicho pago esté justificado con referencia al valor de mercado del trabajo realizado o los servicios prestados. d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente. 2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada. La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario.

CUARTO.-Con relación a los costes directos por gastos generales y amortizaciones de la entidad subcontratada y vinculada IFES se entiende por la recurrente, que se trate de costes asociados o de costes directos que debe deben abonarse, tal y como se permite en la Orden TIN 2965/2008 de 14 de octubre, por la que se determinan los gastos subvencionables por el Fondo Social Europeo durante el periodo de programación 2007-2013 y el contenido de las instrucciones de justificación de la subvención de 2011, aplicables al caso y que tienen valor normativo referido a los costes asociados que habrán de imputarse, de acuerdo con principios y normas de contabilidad generalmente admitidas a través del criterio de reparto entre todas las acciones formativas y en donde se ha aportado memoria de aplicación del criterio de reparto de los gastos generales de IFES, de acuerdo con un sistema razonable de imputación objetiva de gastos indirectos, acompañando los mayores contables que dan soporte a la imputación y considerándose que son gastos necesarios y de acuerdo con la doctrina de los actos propios y buena fe, la Intervención General de esa Administración en el año 2010, con relación a expedientes análogos, consideró adecuado los gastos generales de IFES, distribuidos precisamente con este criterio de coste/hora/alumno, por lo que deben abonarse en este caso también, entendiendo la Administración, que al caso no resulta aplicable la citada Orden sino las bases reguladoras de la subvención y respecto de los costes indirectos establecen el punto 4 del anexo II, que los costes subvencionables previstos en este Anexo deben responder a gastos reales, efectivamente realizados, justificados mediante facturas o documentos contables de valor probatorio equivalente y pagados con anterioridad a la finalización del plazo de justificación, extremo al que se encontraba obligada la beneficiaria y que la beneficiaria no ha cumplido, considerando la sentencia impugnada, que las partidas a que se refieren esos documentos, como bien dice la Administración, corresponden a gastos de gestión y se deberían haber imputado en costes asociados y no en el apartado de material didáctico, tal y como señala el Anexo II del Decreto 158/2018.

Para resolver adecuadamente el caso que nos ocupa, incluso de acuerdo con lo que se establece en la Orden TIN 2965 / 2008 de 14 de octubre se distingue entre gastos directos e indirectos, teniendo la consideración de directos, según el artículo 6. 4, aquellos que sean inequívocamente identificables con la actividad subvencionable y cuyo nexo con esa operación pueda mostrarse de manera indubitada e indirectos, aquellos que no pueden vincularse directamente con una operación del ejecutante de la actividad subvencionada pero necesarios para la realización de la actividad, y como se menciona en la sentencia de instancia, tales documentos incluyen costes de la central, tales como personal directivo y administrativo, gastos generales propios de la estructura administrativa, locales destinados a oficina y su conservación y mantenimiento, comunicaciones como material de oficina, como seguro de inmovilizado, actividad y gastos generales y amortizaciones, que considera la instancia y ratifica la Sala o bien podrían vincularse directamente con una operación de la actividad subvencionada o de un coste indirecto de la entidad subcontratada.

Carece de sentido pronunciarnos sobre la doctrina de los actos propios y la buena fe sobre la base de que la Administración justifica su postura que podría determinar una motivación para justificar el principio de igualdad de acuerdo con la legalidad, apartándose del precedente y además no se acredita tal precedente.

Por otra parte del examen de los folios 4.525 y 4.526, 11.044 y 11.043 se deduce que las cantidades que en ellos se consignan no vienen justificados de ninguna manera.

La Sala también ratifica el razonamiento de la instancia relativo a la cantidad de 87.949, 59 € que se reclaman por costes asociados a gastos de personal interno de UGT, con relación a la categoría profesional de organizadores sindicales, que manifiesta la recurrente han realizado las tareas de difusión y promoción de las actividades formativas, información de cursos, captación de alumnos, etcétera junto a las tareas propias de la acción sindical y como decimos, y de acuerdo con la instancia entendemos que no pueden ser considerados costes asociados a la actividad formativa, ya que se trata de una labor de difusión y publicidad más del sindicato y de las funciones de representación sindical propias del mismo, tratándose, además, de una cantidad totalmente desproporcionada con relación al importe relativo a las tareas formativas y el importe correspondiente.

QUINTO.-Que en materia de costas rige el artículo 139.2 de la Ley 29/98, que las impone al apelante cuando se desestima el recurso de apelación como es el caso.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por UGT contra la sentencia 133/2019 de 1 de octubre del Juzgado de lo Contencioso número 2 de Mérida a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos, y todo ello con expresa condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia para la apelante.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a Magistrado que la dictó. Doy fé.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.