Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2100/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 490/2017 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 490/2017

SENTENCIA NÚM 2.100 DE 2.019

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas.

Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:

Dª María del Mar Jiménez Morera.

Dª María Rosa López-Barajas Mira.

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En la ciudad de Granada a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 490/2017,seguido a instancia Asociación para el Desarrollo Rural de la Sierra Sur de Jaén, representada por la Procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo y asistida por la Letrada Dª Ana Lorca, contra 'la Orden de tres de marzo de 2017, de la Consejería de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, por la que se resuelve el procedimiento de reintegro parcial de la subvención otorgada dentro del Plan 2008 del Convenio de Colaboración entre la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte (actual Consejería de Turismo y Deporte) de la Junta de Andalucía y el promotor Asociación Desarrollo Rural Sierra Sur de Jaén para la realización del programa de Turismo Sostenible 'Sierra Sur de Jaén- Tierra de Romances y Leyendas',siendo parte demandada la Consejería de Turismo y Deporte,representada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra 'la Orden de tres de marzo de 2017, de la Consejería de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, por la que se resuelve el procedimiento de reintegro parcial de la subvención otorgada dentro del Plan 2008 del Convenio de Colaboración entre la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte (actual Consejería de Turismo y Deporte) de la Junta de Andalucía y el promotor Asociación Desarrollo Rural Sierra Sur de Jaén para la realización del programa de Turismo Sostenible 'Sierra Sur de Jaén- Tierra de Romances y Leyendas'.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia por la que declare la nulidad y se deje sin efecto la Orden impugnada.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda la Letrada de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía como indeterminada.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, tras el trámite de conclusiones, transcurrido el periodo legal se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Conviene dejar sentado como premisa que la función jurisdiccional se ha de llevar a efecto 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición',disponiéndolo así el artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional para la comprobación de la conformidad o no al ordenamiento jurídico de la actuación administrativa impugnada tal y como manda su artículo 70.

SEGUNDO.-Debiéndonos centrar pues en lo que se haya de solventar en función de los planteamientos de los litigantes, cabe destacar por su relevancia y porque su acogimiento determinaría sin más la estimación de la pretensión de la actora, ese motivo de impugnación del que se sirve mediante el que, con invocación del artículo 102 de la entonces vigente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, viene a argumentar que 'en el supuesto que nos ocupa no existe incumplimiento sobrevenido alguno de la parte recurrente en las condiciones o requisitos impuestos para obtener la ayuda sino, según afirma la Administración, en un acto administrativo supuestamente ilegal pero favorable al recurrente cuya modificación se pretende sin acudir a los procedimientos de revisión previstos en nuestro ordenamiento jurídico',y concluye que 'Por todo ello debe declararse la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada, al haber sido dictada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.'

SEGUNDO.-Se alude pues por quien ahora demanda a la existencia de 'un acto administrativo supuestamente ilegal'la que dice que 'afirma la Administración'y, acerca de ello cabe realizar las siguientes consideraciones:

1ª.- Para empezar y porque es muestra esencial de la razón de ser de la decisión administrativa objeto de impugnación, cabe acudir a ese Informe de la Intervención General que vino a dirimir la discordancia entre el emitido por la Intervención Delegada y la Secretaría General. En tal documento se dice que 'el cambio de unos proyectos por otros implica una alteración del destino o finalidad de la subvención concedida, al variar sustancialmente el proyecto subvencionado',de ahí que según se expone en la Resolución recurrida la 'Procedencia del reintegro'que ahora nos ocupa tenga como primera causa el 'Incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida',y viene a concluir ese mismo Informe de referencia en el sentido de ratificar que 'el cambio de actuaciones (sustitución de un proyecto de los recogidos en el anexo del convenio por otros que quedaron fuera del mismo), establecido en la cláusula única de la sexta adenda, contraviene el artículo de la orden reguladora, motivándose en que la modificación no respeta los límites establecidos en el artículo 29.3 de la Orden reguladora de 9 de noviembre de 2006',ratificándose también en que 'la Sexta Adenda no es conforme a derecho, al traer su razón de una adenda anterior (la Quinta Adenda) que efectuó extemporáneamente la prórroga del plazo de ejecución y justificación del Plan de Acción Anual de 2008, adoleciendo esta última, en su acuerdo cuarto, de un vicio invalidante que la hace nula de pleno derecho (ex artículo 62.1.e) y f) y, por tanto, inexistente'.

2ª.- Que nos encontramos ante un acto administrativo que contraviene la normativa que le es de aplicación constituye una realidad de la que hay que partir, la cual se ha de complementar a los fines de que tratamos con esa otra realidad que consiste en que la Adenda sexta fue convenida y suscrita tanto por la ahora demandante como por el Consejero de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía.

Significar que tal Adenda fue modificativa del Convenio de colaboración entre ambas parte firmantes para la realización del Programa de turismo sostenible 'Sierra Sur de Jaén, Tierras de Romances y Leyendas'y vino a sustituir el cuadro de actuaciones del Plan de Acción anual 2008 tal y como refleja su Anexo I. Esto es, mediante ella se procedió a la sustitución del proyecto renunciado por otros que no habían sido inicialmente seleccionados, sustitución que, según se dice por la propia Administración, contraviene la Orden reguladora de la subvención.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de tales determinaciones y puestas en relación con ese alegato de la parte actora del que partíamos, ('la demandada considera que las Adendas Quinta y Sexta son nulas'),resulta que efectivamente nos encontramos ante un acto de la Administración de sustitución del otorgamiento de la subvención noacorde con el ordenamiento jurídico, esto es, está afectada la legalidad de tal acto de sustitución y por tanto de concesión, y, siendo ello así, se habrá de estar a lo que al respecto se establece por el Tribunal Supremo acerca de la aplicabilidad del invocado por la actora artículo 102 de la ya derogada Ley 30/1992 .

En efecto, dice el Alto Tribunalen Sentencia de 4 de junio de 2018 dictada por la Sección 3ª de su Sala Tercera en recurso nº 1121/2016, ROJ: STS 1947/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1947, y acerca de los supuestos en los que procede la revocación por parte de la Administraciónde sus propios actos al amparo de los artículos 102, 103 y 105 de la ya derogada Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que:

'La cuestión planteada exige partir de la diferencia existente entre el procedimiento de reintegro de una subvención o la revisión de oficio o declaración de lesividad de una resolución administrativa concediendo una subvención, previstos en el artículo 36 y 37 de la Ley General de Subvenciones y 103 de la Ley 30/1992 .

Este Tribunal ha sostenido en anteriores sentencias, entre ellas en nuestra reciente STS nº 556/2018, de 5 de abril de 2018 (rec. 3661/2015 ) que cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ( STS de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004 ). Ahora bien, cuando lo que se cuestiona, como en el caso que nos ocupa, es la legalidad del acto inicial de la concesión de la subvención, o dicho de otra forma el error padecido al concederla, no estamos ante un supuesto de reintegro sino de revisión de oficio o declaración de lesividad porque lo que se pretende es declarar nulo un acto favorable por entender que su adopción fue contraria al ordenamiento jurídico.

Tal diferencia se refleja también en la Ley General de Subvenciones, en cuyo artículo 36 contempla los supuestos de invalidez de la resolución de concesión por incurrir en algún supuesto de nulidad o anulabilidad de la decisión administrativa de concesión de la subvención, que debe ejercerse mediante la revisión de oficio o la declaración de lesividad; mientras que el artículo 37 regula las causas de reintegro en las que, a diferencia de las anteriores, se trata de incumplimientos de las condiciones u objetivos a los que se sujetó la concesión de la subvención inicialmente valida y ajustada a derecho. En definitiva, mientras que los supuestos excepcionales de reintegro previstos en el artículo 37 de la LGS están referidos a graves incumplimientos a posteriori que perjudican la finalidad de la subvención; por el contrario, los supuestos previstos en el artículo 36 hacen referencia vicios de nulidad y/o de anulabilidad en relación con el otorgamiento de la subvención, que descubiertos a posteriori ponen de manifiesto algún tipo de infracción que debió imposibilitar el acto de otorgamiento, lo que exige una previa anulación o una previa declaración de nulidad de pleno derecho. La única excepción es el motivo de reintegro previsto en el apartado a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido- que aparece referida a la validez de la decisión de concesión, pero en la que el error aparece inducido por la conducta del solicitante.

Ambos procedimientos presentan notables diferencias tanto en su tramitación, plazos de prescripción como en los motivos en los que es posible fundar la decisión de fondo'

CUARTO.-Entonces, resultando precisa la revisión de oficio cuando se trate de un acto de otorgamiento de la subvención 'no inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico', o lo que es igual, cuando el motivo de reintegro de la ayuda afecte 'a la validez de su concesión' (en este caso a través de la sustitución por otros del proyecto inicial), necesariamente se ha de concluir que en el caso que nos ocupa lleva razón la parte actora al formular el motivo de impugnación de que tratamos toda vez que hubo de procederse por la Administración demandada conforme al trámite legalmente establecido para la revisión de sus propios actos, y, no habiendo actuado de ese modo y obviado por ello el pertinente cauce procedimental, la consecuencia de indefensión en los términos planteados por la actora se ha de considerar concurrente dándose así causa de anulación conforme al artículo 63.1 de la ya derogada pero entonces vigente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , lo que determina que el presente recurso contencioso-administrativo haya de ser estimado.

Y, es que, como se dice en la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, 'Es por ello que no puede considerarse que concurriese ninguno de los supuestos de reintegro previstos en la LGS, sino que, en todo caso y sin pronunciarnos ahora sobre su concurrencia, se trataría de un motivo de anulabilidad que hubiese requerido la previa declaración de lesividad y la impugnación del acto por el que se concedió la ayuda ante la jurisdicción contencioso-administrativa esgrimiendo el precepto o preceptos que se considerasen infringidos'.

QUINTO.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las costas procesales que se hubiesen causado serán a cargo de la parte demandada, si bien, haciendo uso de la posibilidad prevista en el apartado 4 no podrán exceder de 1.000 euros por el concepto de honorarios de Letrado/a atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto, la complejidad procesal y la dificultad que comporta..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo en nombre y representación de la Asociación para el Desarrollo Rural de la Sierra Sur de Jaén, y, anulamos y dejamos sin efecto la actuación administrativa impugnada.

Las costas conforme al Fundamento de Derecho que antecede

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024049017, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.