Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2107/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 705/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 705/2016
SENTENCIA NÚM. 2107 DE 2.017
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña María Luisa Martín Morales
Ilmas. Sras. Magistradas:
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
_______________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Granada, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 705/2016, dimanante
del procedimiento ordinario número 856/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número 4 de los de Granada, siendo parte apelante la entidad mercantil Mar Granada 2010 S.L. que
comparece representada por la Procuradora de los Tribunales D ª María Molina Cañavate y dirigida por
Letrado; y parte apelada, el Ayuntamiento de Granada, que no comparece en esta sede.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. D ª Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2016, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, no presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

La cuantía del recurso es 35.000 euros.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Granada, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Mar Granada 2010 S.L.

contra el Decreto de de la Concejala Delegada del Área de Urbanismo, Licencias y Obras del Ayuntamiento de Granada de 27 de mayo de 2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 27 de diciembre de 2013 que resuelve el expediente de restauración de la legalidad que implica la demolición e impedimento de usos de las obras realizadas en calle San Antón n º 46-5º F de Granada referencia catastral 6942012 consistentes en distribución interior de vivienda y cubrición y aprovechamiento con uso vividero de la terraza ejecutadas sin licencia.

La Sentencia apelada rechaza la prescripción del derecho de la Administración a fiscalizar la actuación objeto de expediente, por aplicación del artículo 185 LOUA en su redacción tras la ley 2/2012. Además considera que no es de aplicación la Ordenanza municipal de edificación por hallarse suspendida por esta Sala por lo que procede aplicar la LOUA, el PGOU y el PEPRI centro, y concluye que las ampliaciones realizadas exceden de los valores máximos de edificabilidad. Rechaza el resto de alegaciones referidas a los procedimientos sancionadores.



SEGUNDO.- El apelante esgrime como motivo de apelación la aplicabilidad del artículo 185 en su anterior redacción, y señala como fecha de inicio de cómputo de plazo de prescripción el 4 de septiembre de 2009 y fin el 3 de octubre de 2013.

Alega error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- El mecanismo dedicado a la protección de la legalidad urbanística, el restablecimiento del orden jurídico perturbado y la reposición de la realidad alterada, se regula en la LOUA art.182 a 185; y en el Decreto de Andalucía 60/2010 art.36 y siguientes.

La primera cuestión es determinar la redacción aplicable del artículo 185 LOUA, pues de ello depende el plazo prescriptivo, al haber procedido la ley 2/2012 - apartado 44- a su ampliación a 6 años, al disponer aquel precepto en la redacción aplicable a la fecha de incoación del procedimiento restaurador que: '1. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación'.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por nuestro Tribunal, Sala de Sevilla, cuyos dictados compartimos y serán trascritos seguidamente: 'El debate planteado en esta instancia sobre el particular se centra en si esa potestad disciplinaria de protección de la legalidad urbanística se ejercitó por la Administración municipal competente al efecto en el plazo previsto en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, teniendo en cuenta que no concurre en el caso de autos ninguno de los supuestos del apartado 2 del mismo artículo 185 para los que no se establece limitación temporal en dicho ejercicio.

En su redacción original el artículo 185.1 LOUA disponía que 'Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este Capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los cuatro años siguientes a su completa terminación '; en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 44 de la Ley andaluza 2/2012 se modificó el mismo en el sentido de ampliar a seis años el plazo para ejercitar la señalada potestad desde la completa terminación de las obras, siendo en concreto esa redacción la que sigue: 'Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación.'.

'....En orden a dar una adecuada respuesta al debate planteado debe tenerse presente que la señalada Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la LOUA, no incorpora normativa transitoria alguna de orden procedimental o relativa a la nueva previsión incorporada en el artículo 185.1 LOUA, refiriéndose las únicas Disposiciones Transitorias establecidas en aquella Ley, según rezan sus enunciados, a los Planes Generales de Ordenación Urbanística sin delimitación de zonas del suelo urbano, a las Modificaciones de planeamiento relativas a densidad, y a las Medidas para garantizar la habitabilidad de edificaciones existentes en suelo no urbanizable que constituyan la vivienda habitual de sus propietarios.

Sentado lo anterior la decisión del debate planteado exige una mayor concreción a la hora de fijar la fecha de la terminación de la obra partiendo de que las partes convienen... en que el año de construcción de las instalaciones fue el 2008.

.... Ello comporta que cuando el 28 de febrero de 2012 entró en vigor el nuevo plazo de seis años fijado en el artículo 185.1 LOUA por virtud de la reforma operada por la Ley andaluza 2/2012 aún no había transcurrido el plazo cuatrienal para el ejercicio de la acción previsto en su primitiva redacción.

...Así las cosas debemos rechazar que en el caso de autos se haya operado una indebida aplicación retroactiva del nuevo plazo fruto de esa modificación legal. Ello es así teniendo en cuenta que, como acabamos de ver, a febrero de 2012 se mantenía viva la acción de la Administración urbanística para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada, de suerte que la reforma legislativa de referencia resulta de plena aplicación a los hechos enjuiciados comportando la extensión hasta seis años del tiempo para promover esa acción. Y del propio modo, y por las mismas razones, no puede admitirse la posición actora según la cual la aplicación del nuevo plazo desconoce los derechos ya adquiridos e integrantes de su patrimonio, circunstancia ésta que no acontece desde el momento en que, insistimos, de lo razonado en torno a la fecha de terminación de la obra y a la modificación legislativa operada por ley 2/2012 y su entrada en vigor resulta que en ningún momento ha prescrito la acción de la Administración para adoptar la medida de reposición de la realidad física alterada prevista en los artículos 182 y 183 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía'.

La Sentencia de la misma Sala de 13 de octubre de 2016 se pronuncia en el mismo sentido, incidiendo en la aplicación de las DT del CCivil, y señala: 'Como quiera que la Ley 2/2012, no contiene disposiciones de derecho transitorio, no está de más recordar la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil, que en cuanto a normas procedimentales establece la aplicación de la nueva normativa. Debe indicarse que la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha pronunciado sobre la indicada Disposición Transitoria Cuarta. Concretamente en la sentencia de 17 de septiembre de 2007 (RJ 2007/4968), el Tribunal Supremo expresó lo siguiente: ' Se trata, pues, de un supuesto incardinable en el segundo inciso de la Disposición Transitoria Primera, de acuerdo con la aplicación que se ha venido haciendo de este precepto ( Sentencias de 15 de febrero de 1983, 6 de octubre de 1993, 22 de marzo de 1994, 26 de septiembre de 1996, Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 17 de septiembre y 28 de noviembre de 1994) según cuyo texto «si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido del mismo origen». Lo que, en coherencia con cuanto se establece en la Disposición Transitoria Cuarta, segundo inciso (o segunda proposición), significa que habrá de aplicarse el régimen de ejercicio (ejercicio, duración y procedimiento) a las reglas del Derecho nuevo, que, según ya se ha dicho, prevén que la modificación solicitada se realice a través del expediente gubernativo.

Es más, de las tres proposiciones en que se proyecta la DT 4ª CC ( Sentencias de 8 de noviembre de 1995, 26 de mayo de 2000, etc.) la primera viene a reproducir el primer inciso de la DT 1ª, añadiendo «acciones» a «derechos», la segunda dispone la aplicación de la nueva Ley al «ejercicio, duración y procedimientos para hacer valer (los derechos nacidos y no ejercitados baja la Ley antigua), lo que fue justificado por el RD de 29 de julio de 1889, que ordenó llevar a efecto la 2ª edición del Código Civil) «, en el sentido de que ninguna consideración de justicia impelía a respetar en estos puntos, que estimaba de «carácter adjetivo», los derechos adquiridos. No cabe duda de que se ha de aplicar la nueva Ley para «hacer valer» los derechos nacidos bajo la antigua Ley y no ejercitados y, con mayor razón, se habrá de aplicar a los derechos nacidos por efecto de la nueva Ley. Pero, fuera el supuesto de que tal derecho ya se está solicitando o postulando conforme a la Ley anterior, la DT 4ª CC contiene una tercera proposición, que determina que «si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros». Ciertamente, la expresión «procedimiento oficial» no equivale a «procedimiento judicial», pero parece comprenderla. El criterio de ambivalencia del procedimiento ha sido utilizado por alguna Sentencia, como la de 16 de mayo de 1996, y ha sido especialmente aplicado por las Sentencias de 8 de junio de 1984 y 1 de abril de 1985, en las que esta Sala entendió que no debía darse efecto retroactivo a las normas de procedimiento. ' Por su parte la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 26 de noviembre de 2006, expresó: ' En segundo lugar, no procede la aplicación retroactiva en base a la Disposición Transitoria Cuarta.

En ésta se dispone la subsistencia de las acciones y derechos nacidos y no ejercitados según la legislación anterior «con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente», pero sujetándose en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer a la nueva legislación. La regla de base es la del respeto a los derechos adquiridos (Disposición Transitoria Preliminar) que se ha de poner en conexión con el principio «tempus regit factum», que se expresa con claridad en la Disposición Transitoria Primera: «Se regirán por la legislación anterior...los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen». El derecho de los litigantes a impugnar, pero también a enervar, se ajusta, en lo sustancial, al régimen anterior, pues derechos y acciones (y excepciones) tienen la extensión y el contenido que les daba la legislación anterior. Sólo es retroactiva la disposición que afecte al modo de ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer. El derecho (a impugnar el acuerdo), además, se había ejercitado, por lo que ha de estarse a la configuración y al contenido según la legislación anterior.

La regla de la Disposición Transitoria 4ª se está refiriendo al modo de ejercicio, pero su mera formulación («ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer») genera una duda sobre la proyección de la regla más allá de los aspectos meramente adjetivos, a los que la remiten algunas decisiones de esta Sala (Sentencias de 2 de abril de 1909, 29 de diciembre de 1927, 30 de noviembre de 1960). Así, las Sentencias de 8 de octubre de 1995 SIC y 28 de mayo de 2000 SIC relacionaron la expresión antes subrayada con el efecto del tiempo sobre el derecho o acción, pues «duración» está directamente en conexión con la prescripción extintiva y la caducidad, lo que, en puridad, parece exceder los aspectos meramente adjetivos. Pero, en el caso, la consumación de la caducidad, producida bajo la vigencia de la Ley anterior, impide en todo caso la aplicación de la regla '.



CUARTO.- Conviene aclarar por otra parte, que los procedimientos de protección y restauración de la legalidad urbanística, no tienen naturaleza sancionadora, por lo que no cabria hablar en modo alguno, de infracción del art. 9.3 de la Constitución, que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. En todo caso, la norma procedimental por la que se amplía el plazo a seis años para el ejercicio de la acción de protección de la legalidad urbanística, no se aplica con efectos retroactivos, pues a la entrada en vigor de la nueva norma, en febrero de 2012, aún no habían transcurrido los cuatro años de prescripción de la antigua ley, de ahí, que el administrado tenía una expectativa de prescripción , cuyo derecho no se consolidó ni adquirió al no haber transcurrido el plazo de cuatro años, debido a que antes de que transcurriera el indicado plazo, la entrada en vigor de la nueva Ley 2/2012, lo amplió de cuatro a seis años.

Así las cosas debemos rechazar que en el caso de autos se haya operado una indebida aplicación retroactiva del nuevo plazo fruto de esa modificación legal. Ello es así teniendo en cuenta que, como acabamos de ver, a febrero de 2012 se mantenía viva la acción de la Administración urbanística para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada, de suerte que la reforma legislativa de referencia resulta de plena aplicación a los hechos enjuiciados comportando la extensión hasta seis años del tiempo para promover esa acción. Y del propio modo, y por las mismas razones, no puede admitirse la posición actora según la cuál la aplicación del nuevo plazo desconoce los derechos ya adquiridos e integrantes de su patrimonio, circunstancia ésta que no acontece desde el momento en que, insistimos, de lo razonado en torno a la fecha de terminación de la obra y a la modificación legislativa operada por ley 2/2012 y su entrada en vigor resulta que en ningún momento ha prescrito la acción de la Administración para adoptar la medida de reposición de la realidad física alterada prevista en los artículos 182 y 183 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Partiendo de que las partes convienen y así lo declara la Sentencia de instancia en que la construcción data de 4 de septiembre de 2009 es incuestionable que tomando en consideración la redacción dada al precepto por la Ley 2/2012, vigente al momento de incoarse ese procedimiento de protección de la legalidad urbanística (su entrada en vigor se produjo el 28 de febrero de 2012), aún no había transcurrido el plazo cuatrienal para el ejercicio de la acción previsto en su primitiva redacción desde la completa terminación de la obra, inclusive tomando en cuenta la fecha de notificación del Acuerdo de incoación el 3 de octubre de 2013.



QUINTO.- En cuanto a la legalidad de las obras realizadas, señala el apelante que viene amparada por el artículo 97.4 de la Ordenanza municipal de edificación.

Es cierto y así viene probado, que el recurrente no contaba con título habilitante para realización de obras de distribución interior de la vivienda y de cubrición y aprovechamiento con uso vividero de la terraza.

Según el informe técnico municipal que obra al folio 25 del expediente, la distribución interior de la vivienda es una obra en principio legalizable, no así la cubrición y aprovechamiento con uso vividero de la terraza, añadiendo el informe de arquitecto de 10 de octubre de 2012, que las ampliaciones realizadas sitúan al edificio por encima de los valores máximos de edificabilidad previstos por el PEPRI Centro por lo que no es legalizable el incremento de superficie realizado.

El 29 de septiembre de 2010 la mercantil actora aportó proyecto de legalización suscrito por arquitecto técnico de obras de adecuación interior no contemplando las obras de ampliación sobre terraza, no habiéndose desvirtuado por el apelante la circunstancia que da lugar a la resolución que nos ocupa, que es que el edificio se sitúa por encima de los valores máximos de edificabilidad establecidos por la normativa del PEPRI centro.

Señala así la resolución finalizadora del procedimiento restaurador que debía restablecerse la edificabilidad.

Por tanto, pese a las referencias que a ella hace el informe técnico de 22 de mayo de 2014, no es necesario siquiera analizar los efectos que produce la suspensión de la ordenanza de edificación publicada en el BOP n º 131 de 12 de julio de 2013 sobre obras ya ejecutadas, como es el caso, pues la norma de aplicación es el PEPRI centro, y su cumplimiento en cuanto a parámetros de edificabilidad no solo no se ha justificado, sino que ni siquiera el proyecto de legalización presentado con visado de 27 de septiembre de 2009, contempla las obras de ampliación como susceptibles de ser legalizadas. En todo caso dicha Ordenanza fue anulada por esta Sala en Sentencia de veintidós de febrero de dos mil diecisiete recaída en recurso nº 867/13.

Por último la Sentencia apelada es congruente con los términos del debate y resuelve todas las cuestiones planteadas, y no se limita a dar a conocer las razones de por qué la Administración desestimó el recurso de reposición sino que explica y razona por qué las hace suyas.

Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia apelada por ser ajustada a derecho.

Se imponen las costas al apelante, con un límite de 1.000 euros, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Mar Granada 2010 S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de fecha 2 de febrero de 2016, de que más arriba se ha hecho expresión. Se imponen las costas al apelante con un límite de 1.000 euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024070516, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.