Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2108/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 879/2015 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2108/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 2ª
RECURSO DE APELACION Nº 879/2.015
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En Málaga, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 879/2.015, interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE
MARBELLA , representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar, contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo Número SIETE de Málaga, y como parte apelada IMARA RESIDENCIAL
HOMES, S.L. , representada por el Procurador Sr. López Armada y asistida por el Letrado Sr. Estévez García.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación indicada de la parte recurrente, IMARA RESIDENCIAL HOMES, S.L., se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número SIETE de Málaga, recurso contencioso-administrativo contra la desestimación expresa acordada por el Ayuntamiento de Marbella del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación emitida en concepto de licencia de primera ocupación de solicitud de devolución de aval bancario prestado para la correcta ejecución de las obras de infraestructuras, plasmada en la resolución de 30 de abril de 2012 y notificada a la parte actora el 16 del mismo mes y año.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia, en fecha 19 de enero de 2.015 , por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la Administración demandada, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 879/2.015.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo pues tras plasmar la literalidad del artículo 8 de la Ordenanza reguladora de la Tasa por Licencia urbanística, destaca la concurrencia de dos momentos trascendentes; de una parate, el 11 de abril de 2005, que fue cuando se solicitó la licencia de primera ocupación, junto al certificado final de obra de la fase KK realizada en la URB. Balcones de Sierra Blanca PA-NG-35 (documento nº 1 de la demanda). Posteriormente, el 28 de octubre de 2009, el Ayuntamiento de Marbella adoptó el Acuerdo en Junta de Gobierno Local en el que se concedió la Licencia de Primera Ocupación, tras unos avatares judiciales previos entre ambas partes en los que se alcanzó la satisfacción extraprocesal en algunos y desistimientos en otros. Con dichos hitos cronológicos, atendiendo el artículo 66 de la LGT 58/2003, y concreto el apartado a), resulta que el derecho del Ayuntamiento de Marbella para determinar la deuda tributaria mediante la liquidación, pura y simplemente, ya había prescrito. Estimando, que ninguno de los actos que culminaron con la nulidad de las licencias de obras a la que se alude, tiene encaje en los supuestos del artículo 68.1 de la Ley sustantiva tributaria para interrumpir la prescripción.

Frente a la Sentencia de instancia se interpone por el Ayuntamiento de Marbella el presente recurso de apelación por considerar que, en atención a lo establecido en el artículo 66.1 y 67.1 de la LGT , resulta que el dies a quo a tomar en consideración para el cómputo de prescripción sería el 19 de marzo de 2009, cuando se solicita la licencia de 1ª ocupación, concedida en ese mismo año, por lo que el plazo de prescripción del derecho de la administración para emitir la correspondiente liquidación tributaria por la Tasa correspondiente concluiría el 19 de marzo de 2013. Habiéndose emitido la liquidación en 2011, resulta evidente que el plazo de prescripción no había transcurrido ( 4 años).

En consecuencia, solicita que se dicte Sentencia que estime el recurso de apelación y revoque la Sentencia impugnada, declarando la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada.

La parte apelada, en primer lugar, insiste en que el recurso debe desestimarse, en la medida que el apelante ha variado incongruentemente su argumento jurídico. Pues resulta indebida la discusión sobre el dies a quo en esta apelación, toda vez que el proceso que trae causa la Sentencia apelada , nunca se discutió por la apelante el comienzo del cómputo de la prescripción (11 de abril de 2005 ), ya que era obvio. Es más, aceptó como manifiestamente válida dicha fecha, por obvia e incuestionable, lo que motivó que lo único que se discutiese fuese el capitulo de la interrupción de la prescripción. A continuación, defendió la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Planteado el debate en los términos señalados en el fundamento de derecho anterior y a la vista de lo actuado en el expediente administrativo remitido en su día por la Administración demandada, se resuelve el presente recurso sobre la base de las siguientes consideraciones: Si examinamos el recurso de apelación planteado, el debate se centra en determinar cual es el 'dies a quo', a efectos del computo de prescripción. Pues bien, efectivamente, tal como como apunta con acierto la parte apelada, no hay mas que examinar la contestación de la demanda, así como la Sentencia apelada para corroborar que dicho planteamiento constituye una cuestión nueva. Es decir, nos encontramos ante motivos de impugnación aducidos ex novo en esta segunda instancia y sobre los que, en consecuencia, no pudo pronunciarse el Juez a quo, por lo que resulta improcedente que esta Sala aborde, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia que puso término al procedimiento en la instancia, su análisis y resolución.

En efecto, como recuerda la STS 6 julio 1998 (apelación 6922/1992 ) ' Es doctrina muy conocida de esta Sala, de cita innecesaria por lo reiterada, la que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad ', siendo rechazable tanto la mera reiteración en la segunda instancia de los argumentos esgrimidos ante el Juez a quo como el planteamiento de cuestiones nuevas que no constan en los autos ni han sido tratadas en la sentencia recurrida, pues el recurso de apelación no reabre el debate sobre la adecuación y corrección jurídica del acto administrativo sino que se limita a revisar la sentencia de instancia que se pronuncia sobre él.

En tal sentido se pronuncian la STS 15 noviembre 1997 (apelación 1954/1992 ) y las Sentencias de esta misma Sala de 25 de julio de 2014 (apelación 574/2012 ), 7 de noviembre de 2014 (apelación 117/2012 ) y 20 de enero y 26 de marzo de 2015 ( apelación núm. 1137/2012 y 282/2013 ), por citar algunas, argumentando al respecto la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ) ' ... como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero , 25 abril y 6 junio y 31 octubre 1997 y 12 enero y 20 febrero , 17 abril y 4 mayo y 15 y 19 junio 1998 '.

Puntualiza la Sentencia comentada en la materia que estamos tratando que ' si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación , habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia, 25 abril 1997 y 14 enero 1998, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas ', encontrándose la solución ' en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva ', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos ' siendo que en el supuesto aquí examinado, atendidos los hechos y fundamentos en que se sustenta la pretensión revocatoria de la Sentencia apelada en el escrito de recurso, claramente nos encontramos ante una cuestión nueva y no ante meros argumentos.

Conforme a lo indicado, corresponde, por tanto, la desestimación del recurso de apelación por el concurso de las anteriores consideraciones.



TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso de apelación; y visto el resultado adverso para la parte apelante, procede condenar a su pago a la misma.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número SIETE de Málaga, en los autos antes mencionados, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en la presente apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-