Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 211/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1011/2017 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Quinta
Asunto nº 'AP-1011/2017'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, doce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. José Bellmont Mora.
Dña. Rosario Vidal Mas.
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
SENTENCIA NUM: 211/2019
En el recurso de apelación núm. AP-1011/2017, interpuesto como parte apelante por PROTECCIÓN
GERIÁTRICA 2005 S.L. representada por el procurador Dña. NEREA HERNÁNDEZ BARON y dirigida por el
Letrado Dña. SARA DEL ROSAIO MONTOYA GARCÍA contra ' Sentencia nº 482/2015 de 30 de diciembre de
2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante , desestimando recurso frente
a resolución de 18 de abril de 2013 que desestima recurso de reposición frente a acuerdo de 6 de febrero de
2013 de la Junta de Gobierno Local de Cocentaina por el que se acuerda la contratación del 'SERVICIO DE
AYUDA A DOMICILIO' incluyendo el Pliego de Condiciones Técnicas y Pliego Cláusulas Administrativas'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE COCENTAINA, representada
por el Procurador D. JORGE CASTELLÓ NAVARRO y dirigido por el Letrado D. LUIS MARCET ALCARAZ y
Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO . - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO . - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día doce de marzo de dos mil diecisiete.



QUINTO . - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente proceso la parte apelante PROTECCIÓN GERIÁTRICA 2005 S.L. interpone recurso contra ' Sentencia nº 482/2015 de 30 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Alicante , desestimando recurso frente a resolución de 18 de abril de 2013 que desestima recurso de reposición frente a acuerdo de 6 de febrero de 2013 de la Junta de Gobierno Local de Cocentaina por el que se acuerda la contratación del 'SERVICIO DE AYUDA A DOMICILIO' incluyendo el Pliego de Condiciones Técnicas y Pliego Cláusulas Administrativas'.



SEGUNDO . -La resolución objeto del presente recurso administrativo fue a su vez recurrida por la Asociación Empresarial de Residencias y Servicios a Personas Dependientes de la Comunitat Valenciana (AERTE). Seguido el proceso por sus trámites, terminó por sentencia 259/2014 -de idéntico contenido a la sentencia objeto del presente recurso-, de diecinueve de junio, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Alicante, cuya parte dispositiva decía literalmente en su

Fallo

(...) Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo (...) en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento (...).

AERTE interpuso recurso de apelación ante la Sección Quinta de esta Sala dando lugar al recurso de apelación 606/2014. Seguido por sus trámites se dictó sentencia nº 792/2016, de 5 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: (...) 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la asociación empresarial de servicios a personas en situación de dependencia de la Comunidad Valenciana contra una sentencia dictada el 19 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante .

La resolución judicial no accede a la pretensión de invalidez que esta entidad articuló frente a un acuerdo del Ayuntamiento de Cocentaina. El acuerdo convoca la gestión indirecta del servicio de ayuda a domicilio en este municipio.

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ANULAR la resolución administrativa impugnada en los autos 289/2013, Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Alicante.

4.- NO EFECTUAR imposición de costas procesales. (...).

Adelantamos que las alegaciones y excepciones que hace en este proceso PROTECCIÓN GERIÁTRICA 2005 S.L. es idéntico al realizado en su momento por AERTE, además, la resolución impugnada en el aspecto cuestionado ya ha sido anulada. Vamos a reproducir la sentencia de esta Sala.



TERCERO . - La asociación empresarial de residencias y servicios a personas dependientes de la Comunitat Valenciana (AERTE) cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación jurídica de una sentencia dictada el 19 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante .

La resolución judicial no accede a la pretensión de invalidez que esta entidad articuló frente a un acuerdo del Ayuntamiento de Cocentaina . El acuerdo convoca la gestión indirecta del servicio de ayuda a domicilio en este municipio.

El motivo de impugnación de dicha decisión administrativa tenía su origen - en términos del fundamento de derecho primero de la decisión a quo - en que: '... dicha licitación resulta de imposible cumplimiento y contraria a Derecho, al establecerse un precio máximo de licitación insuficiente, por encontrarse fuera de mercado (contraviniendo lo establecido en el art 87 TRLCSP)' (fundamento de derecho segundo).

Los argumentos principales sobre los que se asienta la sentencia de 1ª instancia son los siguientes: '... se da la circunstancia acreditada en autos que por parte de la entidad Siempre Hogar Servicios Sociales S.L., se ha venido desempeñando los servicios sacados a licitación en el concurso que se impugna, durante toda la anualidad anterior, con un presupuesto inferior al precio de licitación que se recurre'.

'... en cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre los precios de servicios fijados por Convenio Colectivo (...) los Convenios Colectivos de este sector no resultan vinculantes para la Administración, al tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte'.

'... no habiéndose acreditado en autos que el precio fijado en el contrato resulte inferior al coste de la totalidad de los servicios de ayuda a domicilio, que constituye objeto del contrato administrativo licitado; no cabe sino la desestimación de las argumentaciones en que la entidad recurrente apoyaba su pretensión impugnatoria' (fundamento de derecho tercero).



CUARTO . - El escrito de apelación incide, en primer término ( a ), sobre el hecho de que la cuantía económica a la que llegaba el anterior contrato de servicios, de ayuda a domicilio, que el Ayuntamiento de Cocentaina mantenía con un tercero, no determina, sin más, que el precio fijado en dicha convocatoria respete las menciones normativas que establece el artículo 87.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre: '1. En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros (...) Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación '.

En el entendimiento del conflicto por el que aboga la defensa en juicio de AERTE: '... los valores de anteriores contratos servirán 'de base' o referencia, pero habrá de motivar en todo caso la Administración nuevamente la idoneidad de los registros obtenidos sobre la base de aquellos' (página 6ª, apelación ).

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante no ha tomado en debida consideración el (b) carácter normativo del que disponen los convenios colectivos. Esta naturaleza reclamaba la debida visualización y aplicación - por parte del órgano administrativo encargado de la redacción de las cláusulas y condiciones económicas del contrato de servicio de ayuda a domicilio - del convenio colectivo alegado por la recurrente como sustento básico de su pretensión de invalidez jurídica: '... el Convenio Colectivo es una norma y por tanto es de debida observancia por parte tanto de sus destinatarios como de la Administración en cuanto ésta se sujeta al conjunto del ordenamiento jurídico' (página 11ª).

Además, resulta que dicha norma es un convenio estatutario ( c ) del sector económico en cuyo ámbito va a desplegar sus efectos el contrato cuya convocatoria se publicó en el boletín de la provincia de Alicante el 26 de febrero de 2013: '... convenio colectivo para las empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna Administración pública, la gestión de residencias de tercera edad, centros de día, residencias materno- infantiles y servicio de ayuda a domicilio de titularidad pública en la Comunitat Valenciana '.

Partiendo de estos presupuestos justificativos, estima que (d): - la cuantía del coste laboral total correspondiente a cada trabajador auxiliar de SAD no debería ser el que señala el contrato (el de 11 €/hora) sino el de 13, 11 €/hora; - el Juzgado omitió tener en cuenta otras circunstancias que afectaban al precio cierto del contrato como el coste de coordinación del SAD, coste de un profesional del ámbito socio-sanitario o, en fin, el abono de impuestos.



QUINTO . - Accedemos a la revocación de la sentencia 259/2014, de 19 de junio .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones: 1.- '... aplicación del convenio colectivo del sector' (página 7ª, escrito de apelación).

a.- El convenio colectivo sobre el que circunvala el litigio abierto entre AERTE y el Ayuntamiento de Cocentaina se publicó en el diario oficial de la Generalitat el 8 de febrero de 2013, y consiste en una: 'Resolución de 10 de enero de 2013, de la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social, por la que se dispone el registro y publicación del texto del convenio colectivo para las empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración pública, la gestión de residencias de tercera edad, centros de día, residencias materno- infantiles y servicios de ayuda a domicilio de titularidad pública en la Comunitat Valenciana'.

La representación procesal de la parte apelante resalta el hecho de que aquí nos encontramos ante un 'Convenio estatutario del Sector' (página 15ª, escrito de apelación), así como que su '... ámbito funcional de aplicación' coincide, de forma exacta, con el objeto trazado en el seno del contrato administrativo de servicios que convocó el Ayuntamiento de Cocentaina: '... y Segundo, su ámbito funcional de aplicación es cierto, exacto y referido a la concreta actividad que es objeto del contrato que aquí nos ocupa' (página 15ª, apelación).

Para ella no existe cumplimiento de las exigencias legales vigentes en el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 14 noviembre 2011 : '... Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación'.

b.- La postura jurídica que ofrece la administración pública de la que procede la actuación recurrida en los autos 289/2013, Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Alicante, es muy distinta.

Según esta parte procesal: - el convenio colectivo de 10/01/2013 no es de aplicación obligatoria para los Entes administrativos, al no haber participado en su elaboración; - el principio esencial de control del gasto público avala la fijación de un precio como el que recoge la convocatoria del concurso para la prestación indirecta del servicio de ayuda a domicilio en la población de Cocentaina; - el precio aquí establecido tomó en directa consideración la siguiente previsión legal: '5. En los contratos de suministro o de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un periodo de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades: a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos' ( artículo 88.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ); - la empresa adjudicataria de la licitación '... ha estado desempeñando estos servicios durante el ejercicio precedente, realizándose todos estos con la requerida y necesaria calidad asistencial' (página 8ª, escrito de oposición a la apelación).

c.- Ambas partes han acompañado al recurso de apelación 606/2014 diversas decisiones procedentes del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

La sala ha accedido a la aportación de alguna de tales decisiones.

Reproducimos aquí la sustancia del criterio que sigue este órgano administrativo especializado: '... si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato' (resolución 728/2014, de 3 de octubre).

'... el Tribunal ya ha tenido la oportunidad de analizar en varias resoluciones el problema de si la entidad contratante está ligada por los convenios colectivos (...) el criterio que hemos venido manteniendo de manera reiterada es que no es así'.

'... no se impone a la Administración un 'suelo' consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja'.

'... A tenor de lo expuesto, los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única) a efectos de determinar el valor de mercado (artículo 87 del TRLCSP)'.

'.. sin olvidar que la aplicación del susodicho artículo debe realizarse en el marco establecido por el propio TRLCSP en su artículo 1 (principio de eficiencia y objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto)'.

'... Además, el órgano de contratación ha cumplimentado lo dispuesto en el artículo 88.5 del TRLCSP ya que ha tenido en cuenta - según consta también en la memoria (como base de cálculo) el contrato vigente durante los 12 meses anteriores' (resolución 797/2015, de 11 septiembre).

d.- Justificación del resultado al que llega el tribunal.

Nos decantamos por la postura jurídica propuesta por AERTE a la vista de que: - la clave para establecer cuál es la solución más plausible que ha de darse a la controversia abierta en el recurso de apelación 606/2014 pasa por coordinar el enunciado legal vigente en un cierto artículo de la ley de contratos del sector público con la existencia de un convenio colectivo del sector económico en cuyo marco va a desarrollarse la contratación de que se trata; - el enunciado legal en cuestión aparece en el artículo 87.1 de la ley de 14 noviembre 2011 : '... Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación' ; - ésta es la directriz básica que, al respecto, aparece en la normativa contractual; - es verdad que tanto en el artículo siguiente del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público como en el 1º de esta disposición general, existen menciones legales que, en cierta medida, podrían decantar la solución jurídica al proceso; - la específica actúa bajo el título de: 'Cálculo del valor estimado de los contratos', y ha sido traída por el Ente público titular del servicio cuya gestión encomienda a terceros: 'En los contratos de suministro o de servicios (...) a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos'; - cómo hemos comprobado, el Ayuntamiento de Cocentaina también otorga un especial valor al principio de control del gasto público: 'La presente Ley tiene por objeto (...) y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante (...) y la selección de la oferta económicamente más ventajosa' (artículo 1º, TRLCSP); - aun dotando de importancia a estos dos últimos enunciados normativos, el tribunal asume que la piedra de toque del proceso viene dada por la contestación que se dé a la siguiente pregunta: ¿es legítimo que una administración municipal recoja como precio de un contrato de servicios uno inferior al que derive de un convenio colectivo del sector en el que se enmarca el vínculo que pretende establecer con terceros? Para nosotros, su contestación es negativa. Y es que el titular del servicio público no puede prescindir, sin más, de las estipulaciones contenidas en el documento laboral básico que fija la remuneración, condiciones de trabajo y otras características que deben ostentar los contratos de trabajo que las empresas que desarrollen su actividad en el ámbito de 'la gestión de residencias de tercera edad, centros de día ... y servicio de ayuda a domicilio' pacten con sus empleados; - el 'precio de mercado' (cfr., artículo 87 del TRLCSP) es el precio que pueden ofertar las empresas del sector económico en cuyo seno se encuadra la relación contractual en cuestión; - existiendo un convenio colectivo de sector, este precio no puede ser inferior, para todas las empresas que caigan dentro de su ámbito de dicción, al que en él se haya recogido; - es insuficiente, a estos efectos, la previsión de un precio inferior en el vínculo que el Ayuntamiento de Cocentaina pactó con el prestatario del servicio público de ayuda a domicilio. Si se ha demostrado (como sucede en el recurso de apelación 606/2014) que 'el precio general de mercado' ha de coincidir con el precio/ hora de un convenio colectivo de enero 2013, la referencia normativa del artículo 88.5.a) habrá de ceder ante la constancia de que el concepto jurídico indeterminado sustancial de que hace uso el legislador de la ley de contratos del sector público se ve afectada, al establecerse un precio menor al general de mercado; - el control del gasto público es, desde luego, una mención trascendente. Pero ésta no determina el resultado acerca de si la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante ha apreciado, con corrección, el ordenamiento jurídico aplicable al revisar la legalidad del acuerdo del Ayuntamiento de Cocentaina de convocatoria de la gestión indirecta del servicio público de ayuda a domicilio; - si el convenio colectivo señalado por la asociación empresarial de residencias y servicios a personas dependientes de la Comunitat Valenciana debió ser un ineludible apunte a considerar por este municipio, las exigencias de restricción económica no bastan para avalar la adecuación a Derecho de los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 289/2013.

2.- '... no a referencias pretéritas, sino a elementos objetivos actuales' (página 5ª, escrito de apelación).

Como el tribunal ha dado la razón a la parte apelante en lo que hace al argumento impugnatorio sustancial que incluye su escrito de apelación, resulta innecesario examinar si la decisión del Ayuntamiento de Cocentaina dispone o no de suficiente motivación vista la remisión que efectúa a los precios del anterior contrato que tenía establecido con el fin de desplegar una actividad de prestación del servicio de ayuda a domicilio.

3.- '... resto de gastos del funcionamiento del servicio de AD' (página 22ª, escrito de apelación).

Dado que la única pretensión que formula la representación procesal de AERTE es la de anulación de los actos administrativos cuya legalidad cuestiona en sede contencioso-administrativa, tampoco tiene mayor relieve comprobar qué concretos conceptos debieron ser incluidos a la hora de calcular el precio/hora de las personas a las que se atiene el contrato de ayuda a domicilio que convocó el Ayuntamiento de Cocentaina.



SEXTO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas al haberse estimado el recurso y con expresa condena en costas al Ayuntamiento en primera instancia, se limitan a 1800 € por todos los conceptos..

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS ESTIMAR el recurso planteado por PROTECCIÓN GERIÁTRICA 2005 S.L. contra ' Sentencia nº 482/2015 de 30 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante , desestimando recurso frente a resolución de 18 de abril de 2013 que desestima recurso de reposición frente a acuerdo de 6 de febrero de 2013 de la Junta de Gobierno Local de Cocentaina por el que se acuerda la contratación del 'SERVICIO DE AYUDA A DOMICILIO' incluyendo el Pliego de Condiciones Técnicas y Pliego Cláusulas Administrativas'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN Y SE DECRETA LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS. Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada y con expresa condena en costas al Ayuntamiento en primera instancia, se limitan a 1800 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,