Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 211/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 414/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00211/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 414/2018.
Apelante: Juan Miguel .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 17 de abril de 2019 .
El recurso de apelación número 414/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Juan Miguel , representado por la Procuradora Dª. Alicia Lodos Pazos y dirigido por la Letrada Dª. Eva María
Ojea Pazos, contra la sentencia 114/2018 de fecha 31 de julio de 2018, dictada en el procedimiento abreviado
208/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 114 /2018, sobre extranjería, siendo parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, seguido como proceso abreviado nº 208/2017, a instancia de D. Juan Miguel , asistido por la Letrada Dª. Eva María Ojea Pazos, frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, asistida por la Sra. Abogada del Estado, contra la resolución de 13.03.17, por la que se deniega a D. Juan Miguel la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia solicitada por el mismo, por no cumplir con los requisitos establecidos en el art. 109 y de acuerdo con lo que establece en artículo 202.2 de la RLOEX '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia y.


PRIMERO .-Objeto del recurso y sentencia de instancia .

Se presenta recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado PA nº 208/17 , con fecha 31 de julio de 2018, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra de fecha 13 de marzo de 2017, denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia presentada por el ciudadano senegalés Juan Miguel .

La razón por la que la Administración demandada denegó la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (primera renovación) tiene que ver con la circunstancia que el apelante no ha acreditado cumplir los requisitos establecidos por el artículo 109.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ya que solicitado informe a la Tesorería General de la Seguridad Social se comprueba que durante los dos años de vigencia de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia que se pretendía renovar concedida desde el 1/1/2015 hasta el 31/12/2017 el Sr. Juan Miguel estuvo de alta 181 días en el régimen especial de trabajadores autónomos, desde el 1/1/2015 al 30/6/2015 ( fecha que se dio de baja ) no cursando nueva alta hasta el 1 de febrero de 2017 justo antes de presentar la solicitud de renovación de la autorización .

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia recurrida. La Juez de Instancia funda la desestimación del recurso al igual que la administración en la falta de justificación del cumplimiento de los requisitos y lo establecido en el artículo 109 del RD 557/2011 , (...)(...), constando claramente que el recurrente no cumple, cumulativamente todos los requisitos referidos. Añade que en el presente caso, y sin perjuicio de que a la fecha de presentación de la demanda se haya regularizado la situación, y se encuentre el recurrente al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, lo que ha de valorarse - a efectos de determinar la procedencia de conceder la autorización - es que según informe de la TGSS, durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo, el periodo de actividad laboral fue de 181 días ( 1 de enero a 30 de junio de 2015 ), y no se produjo nueva alta hasta febrero del 17 , y que pese a sostenerse el desarrollo efectivo de actividad laboral en la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2015 se declararon como retribuciones dinerarias 63,49 euros, y al ejercicio 2016 otros 243,81 euros, luego con estos datos no puede tenerse por acreditado el arraigo laboral invocado, ni mucho menos la continuidad de la actividad laboral exigida.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada: invoca la aplicación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, derecho al respeto a la vida privada y familiar ; sostiene que se ha infringido el artículo 14 de la CE ; y se ha aplicado erróneamente el artículo 109.1 del RLOEX al no tener en cuenta las particulares circunstancias personales del recurrente, que lleva residiendo en España desde hace once años, y ha venido realizando labores de carga y descarga en el Puerto de Vigo aunque ello no se refleje en su vida laboral lo que le ha permitido estar al corriente en el pago de las deudas tributarias y cuotas de la Seguridad Social .

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. No cumple la apelante los requisitos reglamentariamente fijados por lo que es ajustada a derecho tanto la sentencia apelada como la actuación administrativa impugnada.



SEGUNDO .-Normativa de aplicación, y criterio de esta Sala sobre lo que haya de entenderse como 'continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva': La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, regula en su artículo 31 la Situación de residencia temporal, estableciendo, a los efectos que aquí interesa, que: Artículo 31 '1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión.

La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente (...) 4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley'.

Y el artículo 37 (Autorización de residencia y trabajo por cuenta propia), que: '1. Para la realización de actividades económicas por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan.

2. La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia se limitará a un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma, y a un sector de actividad. Su duración se determinará reglamentariamente.

3. La concesión de la autorización inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos'.

Por su parte, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, recoge en su artículo 109 los requisitos para la Renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

Y, dispone el artículo 109.1 del RD 557/2011 : '1. La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia podrá ser renovada, a su expiración: a)Cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, previa comprobación de oficio del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social.

Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan (...)' b) (...) (...) y c) (...) (...) 6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas'.

Esta Sala y Sección ha considerado la cuestión en repetidas ocasiones y ha delimitado la interpretación de lo que haya de entenderse como continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización cuya renovación se pide.

En sentencia de 22 de abril de 2015 al interpretar el artículo 109.1.a del RD 55/2011 , se dijo: 'Si bien es cierto que el artículo 109.1, letra a) del RD 557/2011 contiene la expresión 'continuidad en la actividad' (cuya acreditación es carga de la prueba del solicitante) sin especificar qué haya de entenderse por tal, desde una perspectiva gramatical, es obvio que supone la acción y efecto de continuar, es decir, proseguir lo comenzado, lo que ineludiblemente exige una permanencia y retroactividad en el tiempo correspondiente, en este caso, el de duración de la autorización cuya primera renovación se insta.

De otro lado, una exegesis literal del precepto avoca, igualmente, a entender que la continuidad en la actividad debe concurrir al tiempo de expirar la vigencia temporal de la autorización cuya renovación se pretende.

Y si bien es cierto que la casuística puede ofrecer todo un crisol de supuestos de hecho, el entendimiento del requisito en liza, debe verse trascendido por la finalidad propia y característica de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, cuando el artículo 105 del RD 557/2011 , en su apartado 2, letra d), impone como condición, que el extranjero cuente con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento y para el caso de que los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, dispone que su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad.

Por tanto, no es baladí la cuestión de que durante la vigencia de la autorización inicialmente concedida, exista una permanencia significativa en el desempeño de la actividad por cuenta propia, si tenemos en cuenta que, en el caso de autos, es a través de la venta ambulante como el recurrente obtiene, según su declaración, los recursos económicos necesarios para su manutención y alojamiento, lo que no se compadece con el dato acreditado de que en el periodo comprendido entre los días 18/03/2012 y 13/03/2014, tan solo haya ejercido la actividad indicada 9 meses en el año 2012 y 3 meses desde diciembre de 2013 a marzo de 2014, mes de vencimiento de la vigencia.

A lo anterior cabe añadir que, a diferencia de las eventualidades que puedan acaecer cuando se trata de una actividad a desarrollar por cuenta ajena, las bajas en el régimen especial de autónomos han sido voluntarias, dato que no podemos obviar en la consideración conjunta de las circunstancias concurrentes, a los efectos de ponderar adecuadamente los datos que se infieren del informe de vida laboral y que el recurrente ni alega, ni acredita las causas que han determinado aquellas bajas, en términos que nos permitan ponderar si responden a razones poderosas .' Y en la de 5 de abril de 2017 (Recurso: 402/2016) se razona : 'A la hora de decidir si el demandante cumple los requisitos contenidos en el apartado a) de dicho artículo 109.1 del RD 557/2011 , conviene recordar que esta Sala y Sección ha tenido ocasión de delimitar la interpretación de lo que haya de entenderse como continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva.

Así, en orden a esclarecer aquel concepto jurídico indeterminado de continuidad en la actividad, en las sentencias de esta Sala y Sección de 24 de febrero de 2016 (rollo de apelación 522/2015 ) y 15 de febrero de 2017 (rollo de apelación 377/2016 ) hemos dicho: ' Resulta evidente que para acreditar la continuidad en la actividad realizada por cuenta propia no basta con probar que el solicitante se encuentra desempeñándola el día que solicitó la renovación, pues ese entendimiento daría pábulo al fraude, al hacer factible que quien prácticamente no la hubiera desarrollado durante los dos años a que se refiere la autorización inicial pudiera beneficiarse de la renovación sin más que justificar que el día de la solicitud la estaba desempeñando.

La continuidad en la actividad a que se refiere aquel precepto exige una estabilidad en el desempeño y una prosecución en el tiempo sin ceses inexplicables e inexplicados, incompatible con interrupciones injustificadas que permitan deducir que se desarrolla eventualmente'.

En este punto, conviene aclarar que las interrupciones de la actividad laboral en los casos de trabajo por cuenta propia presentan un elemento de voluntariedad (lo solicita el propio trabajador) que permite deducir sin duda la realidad de la misma, pero al mismo tiempo ese elemento impide la aplicación analógica de los periodos exigidos respecto de los trabajadores por cuenta ajena, como ya dijimos en las sentencias de esta Sala y Sección de 22 de abril de 2015 (recaída en el Recurso de apelación 101/2015 ) y 13 de abril de 2016 (rollo de apelación 4/2016 )'.



TERCERO. - Sobre el error en la valoración de la prueba .Sobre el cumplimiento o no del requisito de continuidad en la actividadque dio lugar a la autorización inicial.- El artículo 109 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , citado dispone que 'la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia podrá ser renovada a su expiración: a) Cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva previa comprobación de oficio del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social'. Y el apartado 3 de dicho precepto señala que 'con la solicitud se deberá acompañar la documentación que acredite que sigue cumpliendo los requisitos que se exigen para la concesión inicial o, en su caso, de que concurre alguno de los supuestos previstos en los puntos b) y c) del apartado 1 de este artículo'.

Y la cuestión planteada en este recurso se centra precisamente en el apartado a) de dicho artículo 109.1 del RD 557/2011 , esto es en determinar si, en el caso enjuiciado, subsiste la continuidad en la actividad que dio lugar a la inicial concesión de la autorización cuya primera renovación se pretende.

En nuestro caso, el período correspondiente a la autorización concedida transcurrió desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de diciembre de 2017; el Sr. Juan Miguel estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de enero de 2015 al 30/6/2015 (fecha que se dio de baja figurando de baja desde esa fecha hasta que curso nueva alta el 1 de febrero de 2017 ).

Es evidente que el hecho de que el recurrente en la instancia se haya mantenido de alta en la Seguridad Social régimen del RETA, como autónomo, durante 181 días de los 24 meses a que se extendía la vigencia de la inicial autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, no es suficiente para justificar la exigible continuidad en el desempeño de la actividad a que alude el citado artículo 109. El alta responde a la declaración y a la voluntad del trabajador y no a la existencia de actividad laboral, por lo que tal continuidad no puede ser inferida sin más de aquella circunstancia.

Llevado al caso presente, del informe de vida laboral se constata que el recurrente ha sido baja en el RETA desde junio de 2015, siendo los ingresos declarados en renta correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 de 63,49 euros y 243,81 respectivamente. No puede afirmarse por ello que exista suficiente estabilidad en el desempeño de la actividad que dio lugar a la autorización que trata de renovarse, para entender la misma desempeñada en continuidad durante la vigencia de la autorización inicial .

Como ya se indicó si bien es cierto que las interrupciones de la actividad laboral en los casos de trabajo por cuenta propia presentan un elemento de voluntariedad (lo solicita el propio trabajador) que permite deducir sin duda la realidad de la misma, pero, al propio tiempo el que sea así impide la aplicación analógica de los periodos exigidos respecto de los trabajadores por cuenta ajena, por lo que los trabajos de carga y descarga que en el Puerto de Vigo dice haber realizado durante los periodos que no figuran como cotizados no pueden tomarse en consideración, como ya dijimos en las sentencias de esta Sala y Sección de 22 de abril de 2015 (recaída en el Recurso de apelación 101/2015 ) y 13 de abril de 2016 (rollo de apelación 4/2016 ).

En definitiva, lo expuesto no permite deducir que se haya cumplido el requisito exigido en el artículo 109.1.a del RD 557/2011 , de haber acreditado la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se pretender renovar.

La flexibilidad en la valoración de este requisito no puede amparar desde luego, una interrupción tan prolongada de la inactividad, por lo que, en cuanto a la pretensión de la apelada de que le sea concedida la renovación solicitada por la vía de la integración/arraigo en nuestro país ( artículo 109.6 del RD 557/2011 ), diremos que si bien ha aportado diversos certificados acreditativos de diversos cursos de formación que le ha permitido obtener el certificado de Marinero Profesional, y de Formación Básica en Seguridad, sin embargo, tal como dispone expresamente el artículo 109 del Real Decreto 557/2011 , el esfuerzo de integración del extranjero se valorará en caso de no acreditar el cumplimiento 'de alguno' de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

Y por tanto, a falta, como en este caso, de la acreditación del primero de ellos, como es la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, tendría que acreditar los demás, y entre ellos, el estar al corriente de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, salvo que en este último caso se acreditase la realización habitual de la actividad. Y, es que además la interrupción tan prolongada de la inactividad laboral ha ido acompañada de un incumplimiento del requisito de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias, reconociendo el propio apelante haberse puesto al día en el cumplimiento de las obligaciones tributarias ( suponemos en respuesta al requerimiento dirigido por la Administración para que aportase, entre otros documentos, certificación de la AEAT acreditativa de que se encontraba al corriente de las obligaciones tributarias), certificación que consta expedida con fecha 20 de junio de 2017.

Lo hasta ahora expuesto es suficiente para entender que el apelante no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 109.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , para la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

Por último, tampoco puede entenderse vulnerado Legislación citada el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos HumanosLegislación citada porque ninguna referencia ni prueba se ha efectuado y/o practicado en relación con la familia del recurrente y en qué medida la denegación de la autorización interesada constituye una vulneración de ese invocado respeto a la vida privada y familiar .

Procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima procedente no efectuar condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Juan Miguel f rente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra dictó en el Procedimiento Abreviado nº 208/17 , con fecha 31 de julio de 2018, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra denegatoria de la solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (primera renovación) QUE SE CONFIRMA .

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0414/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.