Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 211/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 69/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0023668
Recurso de Apelación 69/2020
Recurrente: D./Dña. Bernardo
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 211 /2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Guillermina Yanguas Montero
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 11 de marzo de 2020.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el recurso de apelación que con el número 69/2020 ante la misma pende de resolución y que fue
interpuesto por la letrada doña Ana María Domingo López, en representación de don Bernardo , nacional
de Costa Rica, representado posteriormente por el procurador don David Martín Ibeas, contra el auto de 5 de
noviembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa,
y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 427/2019, por el que se denegó la
suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de julio de 2019, por
la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de tres años,
a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social.

Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 427/2019 se dictó Auto cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'No ha lugar a acceder a la suspensión del Decreto de expulsión cuestionado en el recurso del que dimana este incidente, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la letrada doña Ana María Domingo López, en representación de don Bernardo , recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 10 de marzo de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 5 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 427/2019, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 8 de julio de 2019, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de don Bernardo .

Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Bernardo , solicitando su anulación ' por ser disconforme a derecho, y se decrete la suspensión de resolución de expulsión de nuestro país aquí recurrida, teniendo por paralizados los efectos ejecutivos de dicha resolución.' En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso que lleva residiendo en España desde los catorce años y que ha intentado regularizar su situación; que vive con una tía que se hizo cargo de él en España, y que es su tutora, así como con su abuela y su primo discapacitado, de cuyo cuidado se encarga mientras su tía trabaja; que ha solicitado autorización de residencia por circunstancias excepcionales; que tiene arraigo familiar por lo que procedería la suspensión de la ejecución de la resolución de 8 de julio de 2019; cita jurisprudencia en relación con la doctrina de la apariencia de buen derecho a fin de justificar que si no se suspende la ejecución de la resolución se le causaría un perjuicio de muy difícil reparación; alega la falta de proporcionalidad de la sanción que le ha sido impuesta y que la adecuada ponderación de los intereses en conflicto, así como la apariencia de buen derecho de su pretensión, deberían determinar la suspensión solicitada.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación porque considera que el recurso interpuesto incurre en reiteración respecto de los argumentos formulados en la instancia así como porque el interesado no ha acreditado el necesario arraigo en España que permita la adopción de la medida cautelar; solicita la confirmación del auto apelado por ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- El auto apelado, en el segundo de sus fundamentos de derecho, denegó la procedencia de la suspensión cautelar solicitada por el aquí apelante en los siguientes términos: 'En orden a la suspensión, como se expuso, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (públicos y privados) para decantarse por aquél que resulte más digno de protección y que a tenor de lo expuesto, aquellos tienen prevalencia frente a estos. La suspensión sin más, en principio, causaría perjuicio grave al interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión/devolución de extranjeros del territorio nacional, pero puede ceder cuando dichos extranjeros cuentan con un arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución.

El recurrente no acredita ni siquiera de forma indiciaria las relaciones familiares que proclama que, por otro lado, serían intranscendentes en orden al arraigo invocado siendo de recordar al efecto la STS 28.06.2007 que señala que ' Si se pretende vincular el arraigo a la existencia de vínculos familiares, o laborales tampoco se encuentran acreditados los mismos, ya que respecto a los primeros, la estancia de hermanos del recurrente en territorio español, no se considera suficiente para que ello determine tal situación de arraigo, ya que debe estarse vínculos familiares más próximos a tenor de los criterios más estrictos imperantes en la actualidad sobre lo que deba considerarse como núcleo familiar.' En este caso, además de no quedar acreditados los vínculos familiares que se proclaman, resultarían inoperantes respecto de la tía y primo, sin que el hecho de estar empadronado implique vinculación efectiva constatada de tipo familiar. Consta además que por resolución de 03/08/2015 se le denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstanciales excepcionales de arraigo, resolución adtva. que no consta impugnada.

Por otro lado, con arreglo a la Directiva 2008/115 (LCEur 2008, 2157), y la Sentencia Zaizoune (C 38/14) del TJUE de 23.04.2015 que la interpreta resulta clara la obligación de los Estados miembros de la UE de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, que tan solo puede ceder ante las excepciones previstas expresamente en la Directiva, ninguna de las cuales se alega en este caso, y menos aún se acredita su concurrencia. Por lo que una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, sin que quepa la suspensión de la decisión adtva. impugnada por las razones antedichas.'

TERCERO.- Como ha quedado expuesto considera el Abogado del Estado que el recurso que analizamos debe de ser desestimado al incurrir en reiteración de las alegaciones formuladas en impugnación de la sentencia apelada.

Como es sabido (basta a tales efectos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999), el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que ' las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998 , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )'.

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991)'.

Una lectura de los concretos motivos por los cuales se ha denegado en la instancia la suspensión cautelar de la resolución de expulsión evidencia que el apelante reproduce en su recurso de apelación los motivos por los cuales solicitó en su día la suspensión cautelar de dicha resolución habida cuenta del relato de circunstancias en las que se apoya. No obstante, este tribunal considera que no procede desestimar el recurso de apelación por dicho motivo habida cuenta de que si bien es cierto que se reproducen en esta instancia también es cierto que existe cierto esfuerzo argumentativo para someter ante este tribunal una distinta valoración de las mismas, motivo por el cual consideramos que procede su análisis en esta instancia.



CUARTO.- En el caso de autos se aprecia la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al encontrarse el recurrente, aquí apelante, en situación irregular en territorio español.

Conforme a la Sentencia Zaizoune (C-38/14) del TJUE de 23 de abril de 2015, que ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115/CE, se establece, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, con las únicas excepciones previstas expresamente en el artículo 5 de la Directiva, a saber, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez decretada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible.

En suma, resulta clara la obligación de los Estados miembros de la Unión Europea de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

La parte apelante insiste en que concurren determinadas circunstancias de arraigo que han quedado, en esencia, referidas en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, que considera se han acreditado debidamente.

En lo que hace a las circunstancias de arraigo del afectado, consta que ha aportado un certificado del ayuntamiento de Fuenlabrada que es un histórico de habitantes, que únicamente se refiere al recurrente pero comprende un periodo que abarca desde 2014 hasta el 2018; también ha aportado otro volante de empadronamiento del ayuntamiento Fuenlabrada de 26 de febrero de 2019, del mismo domicilio y en el que figura el recurrente y otras tres personas, una de las habitantes del domicilio es la que afirma es su tía y madrina, Gloria , y su abuela y su primo, respectivamente, Coro y Laureano ; también aporta documentación por fotocopia de la primera hoja del pasaporte de quien afirma que es su abuela y su primo, hijo de Gloria .

También ha aportado un certificado de 3 de febrero de 2018 según el cual ha realizado un curso intensivo de conoce tus leyes, que consta de varios módulos, y ha aportado un certificado de haber obtenido el título de graduado en educación secundaria y obligatoria de 12 de junio de 2016. También ha aportado una fotocopia de dos certificados del instituto de enseñanza secundaria Melchor de Jovellanos de Fuenlabrada. Entre los documentos por él aportados también consta una fotocopia de una escritura otorgada en Costa Rica en junio de 2014, que afirma que fue otorgada por su Madre en favor de Gloria . Ha aportado una fotocopia del documento nacional de identidad de Gloria .

Así las cosas, teniendo cuenta que nos encontramos en fase de medidas cautelares, habida, que el interesado carece de antecedentes penales, y valorando el momento procesal en el que nos encontramos, a juicio de la Sala y a los efectos puramente cautelares, se considera que tiene verosimilitud que el recurrente lleve en España desde 2014 y las condiciones de vida acreditadas son suficientes para estimar la pretensión del interesado, fundamentada en las circunstancias excepcionales enumeradas por la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, de obligada consideración, lo que conlleva la estimación del presente recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el reecurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación número 69/2020 interpuesto por la letrada doña Ana María Domingo López, en representación de don Bernardo , contra el auto de 5 de noviembre de 2019, que se revoca, y en su lugar se acuerda la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 8 de julio de 2019, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0069-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0069-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.