Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2118/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 87/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2118/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 87/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
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En la Ciudad de Málaga, a 15 de octubre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo nº 87/2017 interpuesto por la entidad P.R.A. S.A.,
representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA ESTHER CLAVERO TOLEDO, contra resolución del
Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 de noviembre de 2016 por la que se desestima el
recurso de alzada formulado por la demandante frente a la resolución del TEARA , sala de Málaga, de 19
de diciembre de 2013,y, como parte demandada el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL
DE ANDALUCÍA representado y asistido por el Abogado del Estado, siendo la cuantía 177.454,80 euros.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Por resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 de noviembre de 2016 se desestima el recurso de alzada formulado por la demandante frente a la resolución del TEARA , sala de Málaga, de 19 de diciembre de 2013.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de GRUPO P.R.A. se interpuso recurso contencioso administrativo interesando se declare no ajustada a derecho la resolución recurrida así como la liquidación 0102291522160.



TERCERO .- Por el ABOGADO DEL ESTADO se solicitó la desestimación del recurso contencioso administrativo.



CUARTO .- EL LETRADO DEL GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA interesó se dicte sentencia de acuerdo con su escrito de contestación.



QUINTO .- Mediante diligencia de ordenación de fecha se fijo la cuantía del recurso en 177.454,80 euros. A solicitud de la parte actora, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- Por Diligencia de ordenación de fecha 14 de diciembre de 2017 se dio traslado a las partes para que formularan sus conclusiones. Evacuado el anterior trámite se señaló día para votación y fallo .

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO .-Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 de noviembre de 2016 que desestima el recurso de alzada formulado por la demandante frente a la resolución del TEARA , sala de Málaga, de 19 de diciembre de 2013.

El conflicto entre las partes radica en el distinto tipo impositivo que se considera aplicable a la compraventa de terrenos formalizada entre la entidad GRUPO INMOBILIARIO XXI SL y GRUPO P.R.A S.A.

en Escritura Pública de fecha 28 de diciembre de 2007.



SEGUNDO .-La actora sostiene que la operación está sujeta al Impuesto sobre el valor añadido, no teniendo encuadre en la exención contemplada en el artículo 20.1.20 de la Ley 37/1992 . El objeto está constituido por dos fincas que en el momento de la transmisión eran edificables ya que estaban autorizados por licencia que fue solicitada el 29 de septiembre de 2006 tal como consta en la Escritura de Compraventa,dependiendo de varios informes sectoriales. Fue concedida por estimación presunta de su solicitud al haber transcurrido más de tres meses sin que el Ayuntamiento dictara resolución expresa.

Por otra parte, mantiene que la demolición de la construcción que había en los terrenos, se encuentra incardinada en el proceso de urbanización de los terrenos.

Por su parte, el Tribunal Económico Administrativo, considera que el devengo del IVA ha tenido lugar como consecuencia de la renuncia a la exención del IVA. Por este motivo procede tributar por el concepto impositivo de actos jurídicos documentados al 2%; no se produjo silencio positivo sino una suspensión del procedimiento administrativo de conformidad con el articulo 42.5.c) de la ley 30/1992 , sin que transcurriera el plazo legal para resolver; rechaza la posibilidad de anudar la consideración de un terreno como edificable al hecho de presentar una declaración tributaria a la Administración que quiera. Hay que estar a la actuación material. Así pues, la transmisión se encuentra sujeta y exenta del I.V.A.

La Comunidad Autónoma alega que no se ha acreditado el silencio positivo y que bien podía haberse producido un requerimiento de subsanación no atendido que dio lugar a tener por desistido al solicitante.

Tampoco se ha acreditado que estuviera en curso la urbanización y ha de probarse la actuación física sobre el terreno.



TERCERO .-El artículo 20. uno. 20º de la Ley del IVA señala lo siguiente. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones: 20.º Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanística, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.

La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables: a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanizacion , excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

b) Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas.



CUARTO .- En primer lugar procede examinar la alegación de ser el terreno edificable con motivo de haber obtenido una licencia por silencio positivo. De dicha cuestión no existe otro dato que el que se desprende de la referida solicitud que figura como Anexo VI de la Escritura Pública( folio 31 del expediente administrativo) y 'las manifestaciones de la demandante sobre que el procedimientos se encontraba pendiente de informes sectoriales en materia de aguas, costas y medio ambiente( folio 21 del expediente administrativo. Por tanto, no existe constancia siquiera de la tramitación de expediente alguno. De ahí que la demandada y codemandada salgan al paso de dicho argumento contemplando la posibilidad de que se haya producido la suspensión del artículo 45 de la Ley 30/1992 o un requerimiento de subsanación y que el demandante haya desistido.

Finalmente intentando agotar su esfuerzo probatorio y para demostrar que los terrenos estaban en curso de urbanización la demandante ha traído a los autos la licencia de demolición de un chalet en los referidos terrenos. Aunque lo cierto es que en la descripción de la Escritura Pública se recoge que en aquellos, existió un chalet no se aprecia relación entre alguna entre la demolición y el proceso urbanizador.

La conclusión es que el argumento que relaciona la solicitud de licencia para edificar con suelo edificable y el resto de los razonamientos empleados, carecen de consistencia y cualquier conclusión en dicho sentido sería especulativa.



QUINTO .- En el presente caso,por tanto, nos encontramos con que la actora renunció a la exención del IVA. Al propio tiempo, con ' una suerte de tierra ' según la Escritura Pública de Compraventa de fecha 28 de diciembre de 2007 que la actora otorgó ante el Notario D. Fernando Garí Munsuri, y con información urbanística del Ayuntamiento de Estepona: ' sin aprobar el estudio de detalle, proyecto de urbanización y de reparcelación' ( Escritura Pública Anexo II, folio 28 del expediente administrativo).

En este estado de cosas hay que acudir al Tribunal Supremo para dilucidar qué régimen fiscal es aplicable, es decir, donde se encuentra la frontera entre un tipo de tributación y otra.

Pues bien, 'ni el convenio urbanístico, ni el plan parcial, ni el proyecto urbanístico constituyen, en puridad de principios, una licencia o autorización administrativa, ni conllevan el particular control administrativo por virtud del cual, previa comprobación de las condiciones establecidas en el ordenamiento urbanístico, se permite la edificación.' Desde luego en el presente caso,ya se ha expuesto que sólo existe una suerte de terreno sin estudio de detalle, proyecto de urbanización o reparcelación.

Pero en cualquier caso, la solución de lo que plantea la actora viene dada por el Tribunal Supremo .

Así en la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2004, el Tribunal Supremo afirma que: 'De acuerdo con la finalidad perseguida por el legislador, el comienzo del proceso de producción de suelo edificable es lo que determina que el tráfico de terrenos urbanizables salte de un régimen fiscal a otro: mientras el terreno urbanizable permanece virgen se entiende que no hay valor añadido y su tráfico escapa del IVA por vía de la exención citada para ir a parar al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP, en adelante), como si fuera tráfico civil.

(....) Así planteada la cuestión, ha de tenerse en cuenta que el referido precepto no contiene una interpretación auténtica, ni siquiera por remisión, de lo que, a efectos de la exención del IVA, ha de entenderse por 'terrenos urbanizados o en curso de urbanización.

Existe una reiterada doctrina según la cual se trata de expresiones con sentido diferente al estrictamente jurídico, de manera que sólo merecen tal consideración aquellos terrenos en los que existen operaciones materiales de transformación física de los terrenos. ' Por su parte,la STS de 24 de octubre de 2011 , FJ 3º dice : 'Como ha dicho esta Sala en sus sentencias de 19 de abril de 2003 (casación 5288/98 , FJ 3 º), 11 de octubre de 2004 (casación 7938/99 , FJ 6 º), 21 de junio de 2006 (casación 3330/01 , FJ 4 º), 29 de noviembre de 2006 (casación 5002/01 , FJ 6 º), 23 de enero de 2007 (casación 563/01 , FJ 3 º), 3 de abril de 2008 (casación 3914/02, FJ 3 º) y 22 de octubre de 2009 (casación 5684/03 , FJ 5º), el concepto de terreno edificable, cuya entrega no estaba exenta del impuesto sobre el valor añadido, lo proporcionaba el propio artículo 8.1.20º de la Ley 30/1985 , ahora el artículo 20.Uno.20º de la Ley 37/1992 , preceptos que remiten a la calificación de solares, según las normas urbanísticas, y a la circunstancia de ser apto para la edificación por haber sido autorizada por la correspondiente licencia administrativa. Ni el convenio urbanístico, ni el plan parcial, ni el proyecto urbanístico constituyen, en puridad de principios, una licencia o autorización administrativa, ni conllevan el particular control administrativo por virtud del cual, previa comprobación de las condiciones establecidas en el ordenamiento urbanístico, se permite la edificación'.

La Sala no advierte incongruencia alguna pues a los efectos de valorar si procede excluir la aplicación de la exención al amparo del artículo 20.Uno.20º de la Ley del IVA hay que abstraerse de la situación jurídico administrativa de los terrenos y centrarnos en las actuaciones materiales realizadas en orden a la urbanización de los terrenos. Resolver conforme a dichos parámetros supone desestimar tácitamente la petición formulada desde un parámetro diferente. en efecto, el Tribunal Económico Administrativo Central dice que el contribuyente no acreditó que en el terreno transmitido se hubieran realizado obras de urbanización.

Por tanto,como no se ha probado que existiera alguna operación material y desde luego, la demolición de un chalet preexistente, dista mucho de ser una transformación de la realidad física en el sentido Jurisprudencialmente exigible; no habiendo valor añadido, se rechaza el motivo de impugnación. Se impone la desestimación del recurso de contencioso administrativo.



SEXTO .- La desestimación del recurso contencioso administrativo comporta la imposición de las costas procesales en virtud del artículo 139 de la L.J .

Fallo

PRIMERO .- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de GRUPO PRA SA, contra la resolución del TEARA ya referida en los antecedentes de esta resolución por ser ajustada a derecho.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a presentar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA .



SEGUNDO. - Procede la imposición de costas al demandante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma Sra Ponente,estando celebrando audiencia pública; doy fe.