Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2119/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 297/2014 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2119/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 297/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
_______________________________________
En la Ciudad de Málaga, a 15 de octubre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número nº 297/2014 interpuesto por D. Artemio
representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ALEJANDRA BENÍTEZ CRUZ, en el que figura como
parte demandada TEARA de MÁLAGA representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO se procede
a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la Procuradora de los Tribunales Dña Alejandra Benítez Cruz en nombre y representación de D. Artemio se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 13 de noviembre de 2014 contra la resolución de fecha 27 de mayo de 2014 que desestima la Reclamación nº NUM000 y acumulada NUM001 .

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada y la liquidación y sanción de la que trae causa.



SEGUNDO .- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a la parte demandada.



TERCERO. - Mediante diligencia de ordenación de fecha se fijo la cuantía del recurso en 183.562,42€ euros. A solicitud de la parte actora, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO. Se dio traslado a las partes para que formularan sus conclusiones. Evacuado el anterior trámite se señaló día para votación y fallo.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de fecha 27 de mayo de 2014 que desestima la Reclamación nº NUM000 y acumulada NUM001 .

Las reclamaciones se interponen ambas. el 27 de enero de 2012, contra la liquidación practicada por la Inspectora Regional de Inspección con sede en Málaga de la Delegación Especial de Andalucía, cuyo importe asciende a 183.562,42 euros correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2005 y 2006, así como, contra el acuerdo de resolución del procedimiento sancionador derivado del mismo, por un importe a ingresar de 98.367,66 euros, consecuencia de la comisión de una infracción tributaria grave tipificada en el artículo 191 de la Ley General Tributaria y que, en virtud del artículo 230.1 c.) de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre han sido acumulados.



SEGUNDO. -Alega la parte recurrente, prejudicialidad, caducidad y prescripción y que la prueba en la que la AEAT basa su liquidación se habría obtenido de manera ilegal pues, es de recordar, que en el expediente constan unos archivos en soporte informático incautados en un registro judicial practicado el 17 de abril de 2007 que fueron enviados a la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Marbella. en el que constaba que 'era objeto de dos contabilidades distintas, la oficial y la oficiosa, siendo esta última superior a la primera'.



TERCERO. Por razones de lógica procesal examinaremos la prejudicialidad penal. Dice la parte apelante que está investigado en un procedimiento penal, siendo claros los términos de la Ley General Tributaria al señalar que una vez remitido el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitido el expediente al Ministerio Fiscal, la Administración se abstendrá de continuar el procedimiento que ' quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme , tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones'. Cuando se inició el procedimiento inspector ya se habían incoado Diligencias Previas 1455/2006 y nunca se debió iniciar dicho procedimiento inspector en tanto en cuanto no se dictase sentencia, auto de sobreseimiento o archivo o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal. Habiéndose iniciado el procedimiento penal en el año 2006, si la Administración inicia las actuaciones de comprobación en el año 2010, aquellas nacieron ya suspendidas.



CUARTO .- El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación para Unificación de Doctrina contra la sentencia de esta Sala de fecha 14 de marzo de 2016 que, respecto de otro comunero del Despacho Profesional, no apreció la prejudicialidad.

Importamos parte del texto en lo que aquí interesa: ' 3.- Características del sistema de prejudicialidad penal anterior a la reforma 2012/2015 .

Conforme a la jurisprudencia ('ad exemplum' STS de 24 de febrero de 2016, rec. de cas. 4134/2014 J)Impuesto sobre Sociedades. Prejudicialidad penal. ), el sistema se podía caracterizar en los siguientes términos.

A.- Comunicación del tanto de culpa a la jurisdicción penal o remisión del expediente al Ministerio Fiscal. El artículo 180.1en su anterior redacción, establecía que si en opinión de la Administración tributaria la infracción podía ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública había de 'pasar el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitir el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal' .

El artículo 95.3, párrafo tercero, LGT se refería a otros delitos distintos disponiendo que 'cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamente el oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente '.

En ambos supuestos se contempla el pase del tanto de culpa a la jurisdicción competente, pero la remisión del expediente al Ministerio Fiscal prevista en el artículo 180.1 para los delitos contra la Hacienda Pública es sustituida en el artículo 95.3, para los otros delitos, por una mera relación circunstanciada de los hechos que sean constitutivos de delito, lo que se justificaba porque en este caso la remisión no conllevaba la suspensión del procedimiento tributario que se esté tramitando.

La estimación por la Administración tributaria de que los hechos objeto del correspondiente expediente administrativo son constitutivos de delito contra la Hacienda Pública podía tener lugar tanto durante la tramitación del procedimiento inspector como del procedimiento sancionador.

Pero la posibilidad de que el pase del tanto de culpa se produjera durante la tramitación de uno u otro no significaba que, a este respecto, tuviera atribuida la Administración una facultad discrecional. Cuando los hechos puestos de manifiesto en el seno del procedimiento inspector revelaran con el suficiente grado de certeza la existencia de delito, el pase del tanto de culpa debía efectuarse en el marco de dicho procedimiento.

En todo caso, el pase del tanto de culpa debía efectuarse tan pronto como la Administración tributaria tuviera constancia de los hechos que le permitían estimar la comisión del delito.

B.- Suspensión del procedimiento de inspección. Cuando la presentación de la denuncia tenía lugar durante la tramitación del procedimiento inspector, antes de que se dictase el acto de liquidación, se planteaba si la Administración podía continuar las actuaciones hasta dictar dicho acto.

Se sostuvo de forma minoritaria que la presentación de la denuncia por delito contra la Hacienda Pública o el paso del tanto de culpa a la jurisdicción competente no obligaba necesariamente a suspender el procedimiento inspector, porque, en la vertiente procedimental, el principio 'ne bis in idem' solo obligaba a la paralización del procedimiento sancionador y no del procedimiento inspector de tramitación separada.

El criterio mayoritario sostuvo, sin embargo, la paralización del procedimiento inspector como consecuencia de la preferencia del proceso penal sobre el procedimiento administrativo y, en definitiva, de la Jurisdicción penal sobre la Administración.

Aunque el artículo 180 de la LGT se ubicaba sistemáticamente en el Título relativo a la potestad sancionadora, fue interpretado mayoritariamente, en su anterior versión, en el sentido de que el pase del tanto de culpa a la jurisdicción penal o la remisión del expediente al Ministerio fiscal producía la paralización del procedimiento tributario y que las actuaciones realizadas durante el periodo de suspensión se tenían por inexistentes. Suspensión del procedimiento inspector que resultaba coherente con lo establecido en el artículo 114 ., según el cual promovido juicio criminal en averiguación de un delito, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndose, si lo hubiera, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal.

En definitiva, la paralización del procedimiento inspector impedía a la Administración: dictar el acto de liquidación; exigir el importe de la deuda tributaria que no había sido liquidada; adoptar las medidas cautelares del régimen general establecido en el artículo 81; y derivar la acción administrativa a los responsables tributarios. Limitaciones que podían ser parcialmente compensadas por la adopción de medidas cautelares en el proceso penal.

Si la apreciación de que la conducta es constitutiva de delito se producía durante la tramitación del procedimiento sancionador, cuando ya se ha dictado el acto de liquidación, no solo se suspendía la tramitación de aquél, sino que también se suspendía la ejecución de la liquidación hasta que recayera la correspondiente resolución judicial (artículo 32 RGS).

Recaído el acto de liquidación, cuya ejecución se suspendía, se planteaba si podía ser impugnado con la finalidad de obtener una sentencia en vía contencioso-administrativa que la anulara o la modificara determinando una deuda tributaria inferior al límite fijado por el artículo 305 CP . La lógica del sistema era favorable a entender que el juez penal había de dictar la sentencia que correspondiera sin estar condicionado por un acto administrativo previo o por una resolución judicial de distinto orden jurisdiccional. Sin embargo, no existía ninguna norma que impidiera al sujeto pasivo interponer reclamación económico-administrativa contra la liquidación dictada y acudir después a la vía contencioso-administrativa. En tal caso, se planteaba la duda de si la sentencia penal estaría vinculada por la previa sentencia contencioso-administrativa.

En todo caso, de acuerdo con la jurisprudencia, la eventual existencia de una liquidación efectuada por la Administración tributaria, al incorporarse al proceso penal por delito fiscal, no tenía otro valor que el de una prueba más, atendible, pero sometida al debate de las partes y a la ulterior valoración del tribunal ( STS de 3 de abril de 2003 ).

C.- Enjuiciamiento de la conducta en el proceso penal. Los Tribunales penales debían aplicar normas sustantivas tributarias para determinar el importe de la cuota defraudada, suscitándose así una cuestión prejudicial que había de resolverse conforme a las normas de los artículos 3 La competencia de dichos tribunales se extendía a resolver las cuestiones civiles o administrativas, en este caso tributarias, que se suscitasen con ocasión de los hechos enjuiciados.

El Tribunal Supremo ha venido reconociendo la competencia del tribunal penal para determinar el importe de la cuota defraudada, mediante la aplicación de la legislación tributaria, en cuanto constituye elemento objetivo del delito que se persigue en el proceso penal.

La STC 225/2000 J) reconoce, con carácter general, la legitimidad constitucional de la p a los supuestos de proceso penal por delito contra la Hacienda Pública presentaba ciertas dificultades.

D.- Reanudación del procedimiento tributario después de la sentencia penal.

a) Sentencia condenatoria. El artículo 180.1, párrafo segundo, LGT se limitaba a establecer que la sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedía la imposición de sanción administrativa. Pero en la jurisprudencia prevaleció la tesis de que dicha sentencia debía determinar el importe de la deuda tributaria al establecer la responsabilidad civil: la cuantía de la defraudación es un elemento del tipo objetivo que había de ser fijada dentro del proceso, por cuanto la deuda tributaria resultante del expediente administrativo no pasaba al debate procesal como un dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal.

Esta doctrina jurisprudencial, que suponía que se fijase la deuda tributaria en concepto de responsabilidad civil, determinaba que su ejecución se efectuase por el cauce establecido para la ejecución de la sentencia penal, y excluía cualquiera liquidación administrativa ulterior.

La Disposición Adicional décima LGT ) , en su redacción anterior, establecía que 'En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda no ingresada, incluidos los intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio'. El objetivo fundamental de la norma era atribuir a la Administración tributaria la ejecución de la responsabilidad civil fijada en la sentencia condenatoria, modificando el criterio derivado de la jurisprudencia.

Sin embargo, el artículo 305.5 CP , en la redacción dada por la LO 5/2010, modificó el régimen de la mencionada Disposición Adicional décima de la LGT estableciendo que en los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración tributaria no haya podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la LGT, incluidos sus intereses de demora, los jueces y tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración tributaria que los exigirá por el procedimiento administrativo.

1º) En relación con el cómputo del plazo de duración de las actuaciones inspectoras, el artículo 150.4.a) LGT consideraba como supuesto de interrupción justificada de dicho cómputo el pase del tanto de culpa a la jurisdicción competente y la remisión del expediente al Ministerio Fiscal. Plazo que se reabría cuando se recibía de nuevo el expediente por el órgano encargado de su tramitación.

El expediente había de continuarse donde había quedado en el momento de la remisión y con los plazos pendientes, aunque era causa que posibilitaba la ampliación del plazo de duración de las actuaciones hasta los 24 meses, que era el máximo previsto en la Ley. Y cuando se hubiera ampliado el plazo antes de la remisión, la Administración disponía de un plazo mínimo de 6 meses para ultimar las actuaciones tras la devolución del expediente.

Los efectos del incumplimiento del plazo eran los siguientes: no se consideraba interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras desarrolladas; los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento hasta la reanudación de las actuaciones tendrían el carácter de espontáneos a los efectos del artículo 27; y no se exigían intereses de demora desde que se producía dicho incumplimiento hasta la finalización del procedimiento.

2º) La reanudación del procedimiento inspector por la Administración debía ser de acuerdo con los hechos que los tribunales hubiesen declarado probados.

Cuando el tribunal penal declaraba inexistente los hechos, la Administración tributaria debía respetar tal declaración. Mayores dificultades tenía el supuesto en que la sentencia declarara simplemente que los hechos no se habían probado, en el que cabían dos posibilidades: entender que la Administración debía respetar tal valoración judicial, no pudiendo realizar una nueva actividad probatoria autónoma; o considerar que la Administración solo estaba vinculada a los hechos probados en el proceso penal y no respecto de los no considerados probados, y, por tanto, podía probar en el procedimiento tributario un hecho que había sido considerado no probado en el proceso penal.

Este segundo criterio es por el que se inclinó, con carácter general, la jurisprudencia entendiendo que si el tribunal penal constataba simplemente que los hechos no se habían probado, la Administración podía acreditarlos en el expediente administrativo y, si así fuera, sancionarlos.

E.- Conforme al artículo 66. 1 LGT , 'El plazo de prescripción del derecho a que se refiere el párrafo a) del artículo 66 de esta Ley a se interrumpe [...] b) Por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase, por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del obligado tributario en el curso de dichas reclamaciones o recursos, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por la recepción de la comunicación de un órgano jurisdiccional en la que se ordene la paralización del procedimiento administrativo en curso [...].

7. Cuando el plazo de prescripción se hubiera interrumpido por la interposición del recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por el ejercicio de acciones civiles o penales, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción competente o la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal o por la recepción de una comunicación judicial de paralización del procedimiento, el cómputo del plazo de prescripción se iniciará de nuevo cuando la Administración tributaria reciba la notificación de la resolución firme que ponga fin al proceso judicial o que levante la paralización, o cuando se reciba la notificación del Ministerio Fiscal devolviendo el expediente [...] '.

4.- Características del nuevo sistema sobre la incidencia del delito fiscal en el procedimiento inspector y en la prescripción antes de la reforma 2012/2015.

La reforma del CP realizada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, condiciona y determina una modificación de la LGT que ha supuesto un cambio de sistema.

Se sustituye el anterior caracterizado por la suspensión del procedimiento de liquidación y del procedimiento sancionador; y el paso del tanto de culpa a la jurisdicción penal que asumía la determinación de la deuda tributaria en el ámbito de la responsabilidad civil 'ex delicto', por otro que puede caracterizarse en los siguientes términos.

A.- Regularización voluntaria ( artículos 252 LGT ). Si el obligado tributario regulariza voluntariamente su situación tributaria, la Administración tributaria no pasa el tanto de culpa a la jurisdicción penal, ni remite el expediente administrativo al Ministerio Fiscal.

B.- Ejercicio de la acción penal con liquidación administrativa ( ). Se suprime la obligación de abstención del procedimiento administrativo, cuando existen indicios de delito y se establece como regla general la práctica de la liquidación administrativa y el desarrollo, incluso, de las actuaciones recaudatorias de la deuda tributaria así cuantificada.

a) Liquidación vinculada con el delito y liquidación no vinculada con el delito.

Conforme al artículo 250 LGT , cuando la Administración Tributaria aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública, continuará con la tramitación del procedimiento administrativo de acuerdo a las normas generales que resulten de aplicación, sin perjuicio de que además se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal.

La Administración procederá a dictar liquidación de los elementos de la obligación tributaria objeto de comprobación, separando en liquidaciones diferentes, si se diera el caso, aquellos que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, de aquellos otros que no estén vinculados con dicho delito.

1º) La liquidación administrativa vinculada con el delito tendrá en todo caso carácter provisional ( artículo 101.4.c LGT 2003 y se ajustará a lo establecido en el Título VI de la LGT, pero frente a ella no procederá recurso o reclamación en vía administrativa ni tampoco en vía jurisdiccional contencioso-administrativa, sin perjuicio del ajuste de la cuota que pueda proceder con arreglo a lo que se determine finalmente en el proceso penal, y la oposición frente a algunas actuaciones recaudatorias.

2º) La liquidación que se dicte en relación con conceptos tributarios que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública se ajustará en su tramitación al procedimiento ordinario que corresponda según el Capítulo IV del Título III de la LGT relativo a las actuaciones y procedimiento de inspección, y se sujetará al régimen de revisión establecido en el Título V sobre revisión en vía administrativa y luego jurisdiccional.

b) La Administración ha de abstenerse de iniciar o continuar el procedimiento sancionador respecto de aquellos elementos de la obligación tributaria que se encuentren vinculados con el posible delito (' non bis in ídem' ). Si ya se hubiera iniciado el procedimiento sancionador y no hubiera finalizado aún, dicha conclusión se entenderá producida desde el momento en que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal. La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa por los mismos hechos, pero de no haberse apreciado la existencia de delito la Administración podrá iniciar si procede un nuevo procedimiento sancionador con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados.

c) Impugnación de las liquidaciones . Frente a la liquidación administrativa vinculada al delito que es provisional, de acuerdo con el artículo 254 de la LGT 2003 Legislación citada que se interpreta , no pr)ocederá recurso o reclamación en vía administrativa, sin perjuicio del ajuste que proceda con arreglo a lo que se determine finalmente en el proceso penal, según lo dispuesto en el artículo 305 del Código Penal y en el .

Corresponde por tanto solo al Juez Penal determinar en sentencia la cuota defraudada definitiva vinculada al delito contra la Hacienda Pública, que hubiese sido liquidada provisionalmente por la Administración en virtud de las normas mencionadas.

Los defectos procedimentales en que se hubiese podido incurrir durante la tramitación administrativa, en relación con las actuaciones desarrolladas por la Administración Tributaria tendentes a la liquidación de la deuda tributaria, en ningún caso producirán los efectos de extinguir total o parcialmente la obligación tributaria vinculada al delito, ni los efectos previstos en las letras a ) y b) del artículo 150.6 de la LGT 2003 para el caso de incumplimiento del plazo de duración de las actuaciones inspectoras (no interrupción de la prescripción y consideración como espontáneos de los ingresos realizados).

La Ley 34/2015, de 21 de septiembre, modificó tanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la que se añade un nuevo artículo 614 bis, como la Ley 29/1998, de 13 de julio ) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, a la que incorpora una ' Disposición adicional décima. Delitos contra la Hacienda pública' para adecuar su contenido a lo dispuesto en la LGT citada que se interpreta , estableciendo que no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer las pretensiones que se deduzcan respecto de las actuaciones tributarias vinculadas a delitos contra la Hacienda Pública dictadas al amparo del Título VI de la LGT, ni tampoco respecto de las medidas cautelares adoptadas en virtud del artículo 81 de la LGT 2003 Legislación citada que se interpreta (solo se tiene acceso a la jurisdicción contenciosa por los motivos de oposición a las actuaciones de recaudación previstos en el artículo 256 de la LGT 2003 ) , y por el alcance global de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 258.3 de la LGT 2003 ).

Por el contrario, frente a la liquidación que resulte del acta con la regularización de los elementos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito, cabrá interponer los recursos y reclamaciones previstos con carácter general en el Título V de la LGT.

d) Efectos de la resolución judicial sobre la liquidación tributaria. La liquidación provisional dictada por la Administración Tributaria en relación con los elementos de la obligación tributaria que se encuentren vinculados con el posible delito, se ajustará a lo que se determine finalmente en el proceso penal sobre la existencia y la cuantía de la defraudación de acuerdo con lo establecido en el artículo 257 de la LGT 2003 .

e) Excepciones a la práctica de liquidaciones en caso de existencia de indicios de delito contra la Hacienda Pública. De acuerdo con el artículo 251 de la LGT 2003 Legislación citada que se interpreta la Administración Tributaria se abstendrá de practicar la liquidación a que se refiere el artículo 250.2 de la LGT 2003 Legislación citada , y pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal (en definitiva, continuará actuando igual que antes del 12-10-2015) cuando aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública y se dé cualquiera de los siguientes supuestos: 1º) Cuando la tramitación de la liquidación administrativa pueda ocasionar la prescripción del delito con arreglo a los plazos previstos en el artículo 131 del Código PenalLegislación citada que se interpreta .

2º) Cuando de resultas de la investigación o comprobación, no pudiese determinarse con exactitud el importe de la liquidación o no hubiera sido posible atribuirla a un obligado tributario concreto.

3º) Cuando la liquidación administrativa pudiese perjudicar de cualquier forma la investigación o comprobación de la defraudación.

f) El pase del tanto de culpa o la remisión del expediente interrumpirá los plazos de prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria y a imponer la sanción, de acuerdo con lo previsto en los artículos 68.1Legislación citada que se interpretay 189.3 de la LGT 2003 citada que se interpreta , plazo que de no apreciarse la existencia de delito se iniciará de nuevo desde la entrada de la resolución judicial en el registro de la Administración Tributaria competente.

g) Si la jurisdicción competente o el Ministerio Fiscal no aprecian la existencia de delito y devuelven el expediente, la Administración Tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los órganos jurisdiccionales hubieran considerado probados, en el periodo de tiempo que reste hasta la conclusión del plazo del artículo 150.1 de la LGT 2003 o en el plazo de 6 meses si este fuese superior, a computar desde la recepción por el órgano administrativo competente para continuar el procedimiento, de la resolución judicial o del expediente devuelto por el Fiscal.



CUARTO .- Decisión de la Sala .

1.- A los actos administrativos contemplados por la sentencia de instancia que se recurre resultaban aplicables, 'ratione temporis', las previsiones normativas que integran el segundo sistema descrito de prejudicialidad penal y suspensión del procedimiento administrativo.

A.- Las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación respecto del recurrente por IRPF, ejercicios 2005 y 2006, se inician el 27 de abril de 2010.

El contribuyente ejerció en los ejercicio comprobados la actividad de abogado figurando dado de alta en el epígrafe 731 del Impuesto sobre Actividades Económicas, por servicios profesionales en el Despacho 'Cruz-Conde Abogados'.

'D) El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Marbella dictó auto, con fecha 22 de diciembre de 2014 y notificado al recurrente el 3 de marzo de 2015, por el que se acordaba la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado núm. 80/2010, dirigiendo la acusación, entre otros, contra el recurrente como presunto responsable, con los demás miembros del despacho Cruz Conde, de sendos delitos contra la Hacienda Pública referidos al IVA devengado en los ejercicios 2004 y 2006 por la comunidad de bienes titular del despacho.

2.- El procedimiento penal, pendiente cuando se dictan los actos de regularización y las sanciones tributarias se sigue, entre otras personas, contra el recurrente, y por hechos presuntamente punibles que, aunque no se refieran directamente al hecho imponible del IRPF, ejercicios 2005 y 2006, sí le condicionan.

El contenido de los archivos informáticos incautados en el registro practicado en el marco de las investigaciones desarrolladas al amparo de la Diligencias Previas 1455/2006 y del Procedimiento Penal Abreviado 80/2010 del Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella (Operación Hidalgo), sirve de base, en la imposición indirecta, a la acusación para justificar y determinar la calificación como delito fiscal de la defraudación producida por falta de declaración e ingreso a la Hacienda Pública Española de los ingresos realmente obtenidos en el ejercicio de la actividad profesional desarrollada desde el despacho Cruz Conde Abogados. Esto es, las cuotas supuestamente defraudadas por IVA que superan elemento objetivo establecido por el Código Penal La determinación de las cuotas a ingresar, en relación con dicha infracción penal, toma como punto de partida los volúmenes de minutación del despacho, en los que consta el importe de cada minuta, que se corresponde con el importe de la contraprestación de los servicios prestados.

El referido dato deviene del examen conjunto de la información de los archivos incautados, ya que de las sumas minutadas se restan los gastos del despacho para determinar el beneficio producido, y este beneficio es objeto de distribución y reparto entre los participes del despacho.

Así efectúa la Administración el cálculo de las cuotas de IVA presuntamente defraudadas. Y tiene en cuenta, para la personificación de la responsabilidad penal derivada de la actividad desarrollada por la comunidad de bienes que constituye el despacho de abogados, las circunstancias especiales que observa en las personas físicas que le integran.

De esta manera, se considera que la actividad profesional desarrollada por el despacho y los beneficios generados por ésta son el resultado de la puesta en común por todos los partícipes reales de su actividad, en la que corresponde al recurrente el 10%, considerando a todos responsables de la presunta defraudación producida en el IVA por los períodos citados.

Pero los referidos datos inciden también y condicionan, sin duda, la liquidación y sanciones de que se trata en el ámbito de la imposición directa, esto es en el IRPF, ejercicios 2005 y 2006.

La comunidad de bienes no es sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, y por ello la Administración Tributaria imputa a sus participes la renta obtenida, según los datos de los archivos informáticos y en función de los pactos aplicables, que se integra en la base imponible del IRPF de cada uno de los participes junto con sus restantes rentas concurrentes.

Por consiguiente, en la base de los actos administrativo impugnados en el proceso de instancia, relativos al IRPF del recurrente (ejercicios 2005 y 2006), está el hecho de que en los archivos incautados se consigne un beneficio real de la comunidad de bienes distinto y superior. La comunidad es la que facturaba a los clientes en cualquier caso, por los servicios prestados, con independencia del abogado que había llevado el caso.

Y los abogados facturaban a la comunidad por un importe global igual al porcentaje de participación en los beneficios de la comunidad.

Los razonamientos expuestos justifican la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina y que, después de casar la sentencia impugnada, al resolver lo procedente en los términos en que está planteado el debate hayamos de anular los actos administrativos impugnados, sin imposición de costas...'

QUINTO .-En el presente supuesto, ha de seguirse dicha Doctrina,respecto del actor, D. Artemio , miembro del mismo despacho profesional y por tanto, estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.



SEXTO .- No procede expreso pronunciamiento sobre las costas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. - Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Artemio contra la resolución del TEARA de Málaga que anulamos por no ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Ilmos. Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública; doy fe.