Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 212/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 10/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000010/2017
NIG: 3803833320170000049
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000212/2018
Demandante: CONTRATOS Y PROMOCIONES MONTAÑA DEL FUEGO S.L.; Procurador:
ALEJANDRO FRUTOS OBON RODRIGUEZ
Demandado: CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 22 de junio de 2018, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en
Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-
Administrativo seguido con el nº 10/2017 sobre CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA por cuantía de 68.708,81
euros, interpuesto por la entidad mercantil CONTRATOS Y PROMOCIONES MONTAÑA DEL FUEGO S.L.,
representada por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Obón Rodríguez y dirigida por el Abogado Don
José Luis Pérez Calvo, habiendo sido parte como Administración demandada la CONSEJERÍA DE OBRAS
PÚBLICAS Y TRANSPORTES DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS y en su
representación y defensa los Servicios Jurídicos de la Administración de la Comunidad Autónoma, se ha
dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Mediante Orden de fecha 29 de diciembre de 2016 dictada por el Consejero de Obras Públicas y Transporte del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias se acordó declarar la nulidad del contrato administrativo especial de las 'Obras Complementarias Icod de los Vinos-El Tanque', por importe de trescientos mil (300.000) euros y con un plazo de ejecución de 45 días suscrito con la empresa 'Montaña del Fuego S.L.', el 5 de mayo de 2014, sin que procediera abono alguno al haberse abonado al contratista el importe de 300.000 euros previsto en el contrato.

Con fecha 12 de abril de 2016, la entidad mercantil Contratos y Promociones Montaña de la Luz S.L.

presentó reclamación por los sobrecostes de dicha obra derivados de los cambios y/o modificaciones que se ordenaron en la misma por importe de 68.707,81 €, resultando dicha reclamación denegada por Orden antes mencionada o presuntamente desestimada por silencio administrativo.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se anulase o dejase sin efecto el apartado segundo de la parte dispositiva de la Orden impugnada, o, en su caso, el acto desestimatorio presunto recurrido, declarando en su lugar el reconocimiento del derecho de la recurrente a que se le abonase la cantidad de 68.707,81 € correspondiente al sobrecoste en que incurrió en ejecución del contrato que se ha declarado nulo, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha en que, de no haberse apreciado defecto alguno en el expediente de contratación, hubo de procederse a la liquidación del contrato o, subsidiariamente, declarando la nulidad o anulando y dejando sin efecto la Orden impugnada, condenando a la Administración demandada a retrotraer las actuaciones del procedimiento de revisión de oficio para cumplir los trámites señalados en el informe jurídico de 4 de abril de 2016 y, tras los mismos, conferir nuevo trámite de audiencia a la entidad recurrente y, una vez formulada propuesta de resolución, recabar dictamen del Consejo Consultivo de Canarias y resolver nuevamente el procedimiento, e imponiendo las costas procesales a la Administración demandada en cualquiera de los casos.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado.



SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO: Conclusiones, votación y fallo Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo, alternativamente: 1º- La Orden de fecha 29 de diciembre de 2016 dictada por el Consejero de Obras Públicas y Transporte del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias se acordó declarar la nulidad del contrato administrativo especial de las 'Obras Complementarias Icod de los Vinos-El Tanque', por importe de trescientos mil (300.000) euros y con un plazo de ejecución de 45 días suscrito con la empresa 'Montaña del Fuego S.L.', el 5 de mayo de 2014, en la parte en que declara que no procede abono alguno al haberse abonado al contratista el importe de 300.000 euros previsto en el contrato.

2º- La desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación, presentada con fecha 12 de abril de 2016, por la entidad mercantil Contratos y Promociones Montaña de la Luz S.L. por los sobrecostes de dicha obra derivados de los cambios y/o modificaciones que se ordenaron en la misma por importe de 68.707,81 €.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes: 1º Tras un pormenorizado relato de hechos y de los antecedentes que estimaba aplicables, justifica la impugnación alternativa de parte de lo acordado en la Orden mencionada o de la desestimación presunta de la reclamación formulada, reseñando que, en cualquiera de ambos casos, la pretensión ejercitada es el abono de los 68.707,81 € de sobrecoste de la obra efectivamente realizada, más sus intereses legales y que, sólo de forma subsidiaria, y pese a entender que ello podría conculcar su derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal, interesaba la retroacción del procedimiento.

2º Porque, pese a lo que parece entender la Administración demandada, el oficio de fecha 21 de julio de 2016 en el que se indicaba que no era posible tramitar la reclamación de 12 de abril presentada, en tanto no se procediera a la tramitación del expediente de nulidad, no es un acto consentido, definitivo y firme al no haber sido impugnado, sino una resolución de mero trámite, lo cierto es que la Orden impugnada vino a desestimar la reclamación formulada al acordar que procedía el abono de cantidad alguna por enriquecimiento injusto.

3º Por los defectos e incoherencia en que incurre la Administración demandada en la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, resolviendo sobre las cantidades adeudadas sin haber dado traslado y audiencia previa a la recurrente en relación a dicho extremo, y porque está acreditado el enriquecimiento injusto de la Administración demandada, de forma que, por una vía o por otra debe reconocerse a la recurrente el abono del importe reclamado.

4º Porque la nulidad declarada del contrato no se ajusta a Derecho en tanto que los defectos apreciados sobre los que se fundamenta no eran esenciales y porque no se tramitó el correspondiente informe del Consejo Consultivo que era preceptivo, sin que las alegaciones formuladas en su momento por la entidad recurrente pudieran considerarse, como hizo la Administración demandada, como una conformidad con la declaración de nulidad del contrato.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación y alegando exclusivamente, con remisión al informe que aportaba con la contestación a la demanda, que no se ha acreditado la realización de lo ejecutado, ni si la obra construida reúne las condiciones requeridas, por lo que, hasta que no se compruebe, es imposible el abono de las cantidades reclamadas.



SEGUNDO: Los hechos en que se fundamenta el recurso interpuesto y que se estiman plenamente acreditados son los siguientes: 1- Con fecha 7 de febrero de 2014, por Orden del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial, se autorizó el inicio del expediente para la ejecución de la obras complementarias Icod de Los Vinos-El Tanque, por los servicios propios de la Administración en colaboración con empresarios particulares, obra necesaria y urgente puesto que la construcción de la carretera Icod de Los Vinos-El Tanque provocaba la incomunicación del Barrio del Buen Paso.

2- Tras los trámites administrativos pertinentes, se firmó el contrato entre la entidad mercantil Contratos y Promociones Montaña de la Luz S.L. y la Consejería el 5 de mayo de 2014. La obra se finalizó el 13 de junio de 2014 y, tras diversas gestiones realizadas por la entidad mercantil para el cobro de diversas partidas y para la recepción y liquidación de la obra, se presentó, con fecha 12 de abril de 2016, una reclamación por importe de 68.707,81 €, que fue contestada el 21 de julio de 2016 por la Administración indicando que debía procederse previamente a la tramitación de un expediente de nulidad del contrato.

3- La obra consistía en el suministro y colocación de la estructura metálica de una pasarela para peatones y vehículos ligeros sobre la nueva carretera de Icod de Los Vinos-El Tanque, pero no las excavaciones y hormigones, con base en el Anteproyecto elaborado con fecha 10 de febrero de 2014 por la empresa MAC 4 Consultores S.L.. Con posterioridad a la firma del contrato, el 14 de mayo de 2014, se elaboró por MAC 4 Consultores S.L. el proyecto de ejecución, que refleja una modificación importante sobre el anteproyecto dado que se había suprimido en el trazado de la carretera una vía de frenado que existía en el proyecto, de forma que la pasarela pasó de tener tres vanos de 8,24, 15,00 y 8,24 metros, con una longitud total de 31,93 metros, a tener un total de 39 metros de longitud total, con tres vanos de 8,40, 25,20 y 5,40 metros, a fin de que las pilas (pilares de apoyo, no interfiriesen con el trazado de la carretera, no tuvieran que ubicarse en el arcén). Este proyecto no consta en el expediente administrativo remitido pero sí obra como Documento 11 el oficio de la Dirección General de Infraestructura Viaria que reconoce su existencia aunque indica como fecha de entrada en dicha Dirección General el 29 de febrero de 2016, pero mencionando que se redactó con fecha 14 de mayo de 2014.

4- La obra se ejecutó, se realizó y se terminó, siendo el importe total de la obra realizada la cantidad de 371.108,11 €, incluido el 7% del IGIC, pero sin incluir el importe de la tasa por dirección de obra, habiendo cobrado la entidad mercantil la cantidad de 290.807,17 €, descontándose de las facturas presentadas el importe total de 9.192,57 € correspondiente a la Tasa por dirección e inspección de obras, de forma que ha de estimarse como abonada la cantidad de 299.999,74 €.

Aunque ello no está plenamente acreditado, la pasarela aparentemente está en uso.

Solicitada la recepción provisional de la obra y el abono de los 68.707,81 € de sobrecoste de la obra efectivamente realizada derivado de la modificación del anteproyecto, la Administración demandada tramitó de oficio la revisión y declaró la nulidad del contrato administrativo especial de las 'Obras Complementarias Icod de los Vinos-El Tanque', por importe de trescientos mil (300.000) euros y con un plazo de ejecución de 45 días suscrito con la empresa 'Montaña del Fuego S.L.', por los múltiples defectos que existían en el expediente de contratación y que se consideraron tan relevantes como para estimar que se había prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto. A dicha declaración de nulidad, en cuanto a los motivos de fondo, la entidad mercantil recurrente no se opuso en el trámite de audiencia, si se opuso a que no se le abonara la cantidad reclamada y pendiente de pago. La Orden dictada declarando la nulidad, no sólo acordó dicha nulidad sino que, sin proceder a determinar las indemnizaciones que pudieran derivarse de dicha nulidad, cosa que legalmente no estaba obligada a hacer pero que sí podía realizar, determinó que no procedía el abono de cantidad alguna.

Lo anterior resume los hechos más relevantes para analizar el objeto de este proceso, sin perjuicio de que el relato realizado por la parte recurrente en su demanda es mucho más detallado, con menciones al contenido de los informes obrantes en el expediente que vienen a reconocer de forma expresa por parte de la Administración la realización del total de las obras ejecutadas y la corrección del importe reclamado.

Como detalle añadido, pero no esencialmente relevante a efectos de esta resolución, cabe destacar que el representante de MAC 4 Consultores S.L. y el de la entidad mercantil recurrente es la misma persona física.



TERCERO: La postura que mantiene en su demanda la entidad mercantil recurrente no es aceptable en cuanto a la nulidad de pleno derecho del contrato acordada en la Orden impugnada. No puede pretender la parte a la vez que se mantenga la nulidad de pleno derecho pero se anule la parte que realmente impugna, la relativa al hecho de que no procede el abono de cantidad alguna, que constituye su pretensión principal, y, como pretensión subsidiaria, que se anule la Orden en cuanto a la nulidad de pleno derecho y se retrotraigan las actuaciones, máxime cuando, como afirma la Administración demandada y consta en el expediente administrativo (Doc. 21, escrito presentado el 1 de diciembre de 2016), la recurrente no manifestó en el trámite de audiencia oposición alguna a que se declarase la nulidad de pleno derecho, sólo interesó el abono de la cantidad adeudada. La realidad es que el expediente de contratación adolece de tal cúmulo de defectos legales que no es de extrañar que la propia Administración, culpable de ello, acuerde la nulidad de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Sobre la base de dicha nulidad de pleno derecho y del carácter esencial de casi todas las actuaciones omitidas o mal realizadas, especialmente el uso del anteproyecto y la contratación sin proyecto, con todas sus deficiencias, dicha parte no cabe modificarla en esta resolución pese a otros defectos alegados por la recurrente sobre la tramitación del expediente de revisión de oficio.

El anterior pronunciamiento realmente lo único que determina es que no cabe ordenar el abono de la cantidad reclamada en el seno de las relaciones contractuales dado que la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato ha de confirmarse, lo que deriva en la imposibilidad de aplicar los intereses establecidos por la Ley de lucha contra la morosidad, la Ley 3/2004. Esta Sentencia inicialmente no tiene que pronunciarse sobre dicha nulidad, sólo sería ello necesario si se procediera a considerar la pretensión ejercitada por la parte actora como subsidiaria, lo que realmente no va a ocurrir.

Ha de resaltarse también que no es de extrañar que la parte recurrente haya impugnado a la vez el segundo pronunciamiento de la Orden, el que declara que no procede abono alguno, y la desestimación presunta sobre la reclamación formulada el 12 de abril de 2016. Es cierto que, en la Orden (Antecedente 12º), la Administración refleja el contenido de la comunicación dirigida a la entidad recurrente indicándole que hasta que no se tramitase la revisión de oficio no podía resolverse sobre la reclamación, destacando que ello no había sido impugnado y que, por tanto, devino firme, pero la realidad es que, en el anterior Antecedente (11º) se hacía constar la existencia de la reclamación y que en la parte dispositiva se acuerda que no procede el abono de cantidad alguna porque se estima que se ha abonado el total derivado del contrato, ello sin duda determina que la parte recurrente pueda entender expresamente desestimada su reclamación. Es posible que la Administración lo que realmente quisiera decir es que no procedía que la recurrente devolviera cantidad alguna de los 300.000 € puesto que la obra había sido ejecutada, al menos por dicho importe, pero, no sólo no dice éso, sino que, aparentemente remitiéndose al cumplimiento de un contrato declarado nulo de pleno derecho, considera que se ha abonado el total del importe presupuestado para dicho contrato, sin resolver sobre las posible indemnización de daños y perjuicios a la entidad recurrente o sobre el enriquecimiento injusto, cosa que podía haber realizado. Por éso, y por asegurar su posición jurídica, la entidad recurrente ha impugnado también la desestimación presunta de su solicitud.



CUARTO: Aclaradas las anteriores cuestiones y entendiendo que la reclamación económica planteada es ajustada a Derecho, bien se acuda al enriquecimiento injusto o a los efectos derivados de la revisión de oficio, a cuyo respecto ha de tenerse en consideración el contenido de los siguientes preceptos: A- Del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable y aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre: * Artículo 34: 'Revisión de oficio 1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.' * Artículo 35: 'Efectos de la declaración de nulidad 1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.' B- De la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Artículo 102: 'Revisión de disposiciones y actos nulos 1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1.

4. Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los arts. 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.' Dado que la obra ejecutada está plenamente acreditada, redunda en ello el informe pericial aportado, el cual realmente más parece dirigirse a acreditar que se han ejecutado las obras conforme al proyecto y siguiendo órdenes de la Administración, lo que es lógico si tenemos en cuenta que la obra en sí se aprecia ejecutada a simple vista y que la modificación que se introdujo inevitablemente determinó un sobrecoste al modificarse el trazado de la carretera que pasa por debajo de la pasarela. Y que se estima también plenamente acreditado el importe resultante y adeudado por las obras realmente ejecutadas. La reclamación económica formulada por la parte actora ha de ser íntegramente estimada, eso sí, con los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se realizó la primera reclamación, el 12 de abril de 2016, los cuales a su vez devengarán el interés legal desde la fecha en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, el 30 de enero de 2017, en ambos casos hasta la fecha en que se haga efectivo el abono del principal reclamado y de los intereses devengados por dicha cantidad.

En conclusión, anulando el segundo pronunciamiento de la Orden impugnada y considerando no ajustada a Derecho la desestimación presunta de la reclamación formulada, procede estimar el recurso y condenar a la Administración demandada al abono de la cantidad indicada.

Es cierto que le queda pendiente a la Administración la recepción de la obra ejecutada, lo que plantea problemas para la medición de las obras que no están a la vista (el suministro y colocación de la estructura metálica de la pasarela sí está a la vista) y la determinación de si la pasarela cumple o no con las medidas de seguridad correspondientes, cosa esta última que debió incluirse en el pliego de prescripciones técnicas, si lo hubiera habido, o en el anteproyecto utilizado para la contratación realizada o en el proyecto que, aparentemente no se tramitó en absoluto pero al que se ajustó la realización de la obra por la entidad mercantil recurrente, pero ello son problemas creados por la propia Administración y deberá asumir su responsabilidad al respecto, máxime cuando, sin haberse acreditado el cumplimiento de las medidas de seguridad correspondientes, aparentemente, la pasarela está abierta al público.



QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer a la Administración demandada el abono de las costas causadas.

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo, alternativamente: 1º- La Orden de fecha 29 de diciembre de 2016 dictada por el Consejero de Obras Públicas y Transporte del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias se acordó declarar la nulidad del contrato administrativo especial de las 'Obras Complementarias Icod de los Vinos-El Tanque', por importe de trescientos mil (300.000) euros y con un plazo de ejecución de 45 días suscrito con la empresa 'Montaña del Fuego S.L.', el 5 de mayo de 2014, en la parte en que declara que no procede abono alguno al haberse abonado al contratista el importe de 300.000 euros previsto en el contrato.

2º- La desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación, presentada con fecha 12 de abril de 2016, por la entidad mercantil Contratos y Promociones Montaña de la Luz S.L. por los sobrecostes de dicha obra derivados de los cambios y/o modificaciones que se ordenaron en la misma por importe de 68.707,81 €.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes: 1º Tras un pormenorizado relato de hechos y de los antecedentes que estimaba aplicables, justifica la impugnación alternativa de parte de lo acordado en la Orden mencionada o de la desestimación presunta de la reclamación formulada, reseñando que, en cualquiera de ambos casos, la pretensión ejercitada es el abono de los 68.707,81 € de sobrecoste de la obra efectivamente realizada, más sus intereses legales y que, sólo de forma subsidiaria, y pese a entender que ello podría conculcar su derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal, interesaba la retroacción del procedimiento.

2º Porque, pese a lo que parece entender la Administración demandada, el oficio de fecha 21 de julio de 2016 en el que se indicaba que no era posible tramitar la reclamación de 12 de abril presentada, en tanto no se procediera a la tramitación del expediente de nulidad, no es un acto consentido, definitivo y firme al no haber sido impugnado, sino una resolución de mero trámite, lo cierto es que la Orden impugnada vino a desestimar la reclamación formulada al acordar que procedía el abono de cantidad alguna por enriquecimiento injusto.

3º Por los defectos e incoherencia en que incurre la Administración demandada en la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, resolviendo sobre las cantidades adeudadas sin haber dado traslado y audiencia previa a la recurrente en relación a dicho extremo, y porque está acreditado el enriquecimiento injusto de la Administración demandada, de forma que, por una vía o por otra debe reconocerse a la recurrente el abono del importe reclamado.

4º Porque la nulidad declarada del contrato no se ajusta a Derecho en tanto que los defectos apreciados sobre los que se fundamenta no eran esenciales y porque no se tramitó el correspondiente informe del Consejo Consultivo que era preceptivo, sin que las alegaciones formuladas en su momento por la entidad recurrente pudieran considerarse, como hizo la Administración demandada, como una conformidad con la declaración de nulidad del contrato.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación y alegando exclusivamente, con remisión al informe que aportaba con la contestación a la demanda, que no se ha acreditado la realización de lo ejecutado, ni si la obra construida reúne las condiciones requeridas, por lo que, hasta que no se compruebe, es imposible el abono de las cantidades reclamadas.



SEGUNDO: Los hechos en que se fundamenta el recurso interpuesto y que se estiman plenamente acreditados son los siguientes: 1- Con fecha 7 de febrero de 2014, por Orden del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial, se autorizó el inicio del expediente para la ejecución de la obras complementarias Icod de Los Vinos-El Tanque, por los servicios propios de la Administración en colaboración con empresarios particulares, obra necesaria y urgente puesto que la construcción de la carretera Icod de Los Vinos-El Tanque provocaba la incomunicación del Barrio del Buen Paso.

2- Tras los trámites administrativos pertinentes, se firmó el contrato entre la entidad mercantil Contratos y Promociones Montaña de la Luz S.L. y la Consejería el 5 de mayo de 2014. La obra se finalizó el 13 de junio de 2014 y, tras diversas gestiones realizadas por la entidad mercantil para el cobro de diversas partidas y para la recepción y liquidación de la obra, se presentó, con fecha 12 de abril de 2016, una reclamación por importe de 68.707,81 €, que fue contestada el 21 de julio de 2016 por la Administración indicando que debía procederse previamente a la tramitación de un expediente de nulidad del contrato.

3- La obra consistía en el suministro y colocación de la estructura metálica de una pasarela para peatones y vehículos ligeros sobre la nueva carretera de Icod de Los Vinos-El Tanque, pero no las excavaciones y hormigones, con base en el Anteproyecto elaborado con fecha 10 de febrero de 2014 por la empresa MAC 4 Consultores S.L.. Con posterioridad a la firma del contrato, el 14 de mayo de 2014, se elaboró por MAC 4 Consultores S.L. el proyecto de ejecución, que refleja una modificación importante sobre el anteproyecto dado que se había suprimido en el trazado de la carretera una vía de frenado que existía en el proyecto, de forma que la pasarela pasó de tener tres vanos de 8,24, 15,00 y 8,24 metros, con una longitud total de 31,93 metros, a tener un total de 39 metros de longitud total, con tres vanos de 8,40, 25,20 y 5,40 metros, a fin de que las pilas (pilares de apoyo, no interfiriesen con el trazado de la carretera, no tuvieran que ubicarse en el arcén). Este proyecto no consta en el expediente administrativo remitido pero sí obra como Documento 11 el oficio de la Dirección General de Infraestructura Viaria que reconoce su existencia aunque indica como fecha de entrada en dicha Dirección General el 29 de febrero de 2016, pero mencionando que se redactó con fecha 14 de mayo de 2014.

4- La obra se ejecutó, se realizó y se terminó, siendo el importe total de la obra realizada la cantidad de 371.108,11 €, incluido el 7% del IGIC, pero sin incluir el importe de la tasa por dirección de obra, habiendo cobrado la entidad mercantil la cantidad de 290.807,17 €, descontándose de las facturas presentadas el importe total de 9.192,57 € correspondiente a la Tasa por dirección e inspección de obras, de forma que ha de estimarse como abonada la cantidad de 299.999,74 €.

Aunque ello no está plenamente acreditado, la pasarela aparentemente está en uso.

Solicitada la recepción provisional de la obra y el abono de los 68.707,81 € de sobrecoste de la obra efectivamente realizada derivado de la modificación del anteproyecto, la Administración demandada tramitó de oficio la revisión y declaró la nulidad del contrato administrativo especial de las 'Obras Complementarias Icod de los Vinos-El Tanque', por importe de trescientos mil (300.000) euros y con un plazo de ejecución de 45 días suscrito con la empresa 'Montaña del Fuego S.L.', por los múltiples defectos que existían en el expediente de contratación y que se consideraron tan relevantes como para estimar que se había prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto. A dicha declaración de nulidad, en cuanto a los motivos de fondo, la entidad mercantil recurrente no se opuso en el trámite de audiencia, si se opuso a que no se le abonara la cantidad reclamada y pendiente de pago. La Orden dictada declarando la nulidad, no sólo acordó dicha nulidad sino que, sin proceder a determinar las indemnizaciones que pudieran derivarse de dicha nulidad, cosa que legalmente no estaba obligada a hacer pero que sí podía realizar, determinó que no procedía el abono de cantidad alguna.

Lo anterior resume los hechos más relevantes para analizar el objeto de este proceso, sin perjuicio de que el relato realizado por la parte recurrente en su demanda es mucho más detallado, con menciones al contenido de los informes obrantes en el expediente que vienen a reconocer de forma expresa por parte de la Administración la realización del total de las obras ejecutadas y la corrección del importe reclamado.

Como detalle añadido, pero no esencialmente relevante a efectos de esta resolución, cabe destacar que el representante de MAC 4 Consultores S.L. y el de la entidad mercantil recurrente es la misma persona física.



TERCERO: La postura que mantiene en su demanda la entidad mercantil recurrente no es aceptable en cuanto a la nulidad de pleno derecho del contrato acordada en la Orden impugnada. No puede pretender la parte a la vez que se mantenga la nulidad de pleno derecho pero se anule la parte que realmente impugna, la relativa al hecho de que no procede el abono de cantidad alguna, que constituye su pretensión principal, y, como pretensión subsidiaria, que se anule la Orden en cuanto a la nulidad de pleno derecho y se retrotraigan las actuaciones, máxime cuando, como afirma la Administración demandada y consta en el expediente administrativo (Doc. 21, escrito presentado el 1 de diciembre de 2016), la recurrente no manifestó en el trámite de audiencia oposición alguna a que se declarase la nulidad de pleno derecho, sólo interesó el abono de la cantidad adeudada. La realidad es que el expediente de contratación adolece de tal cúmulo de defectos legales que no es de extrañar que la propia Administración, culpable de ello, acuerde la nulidad de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Sobre la base de dicha nulidad de pleno derecho y del carácter esencial de casi todas las actuaciones omitidas o mal realizadas, especialmente el uso del anteproyecto y la contratación sin proyecto, con todas sus deficiencias, dicha parte no cabe modificarla en esta resolución pese a otros defectos alegados por la recurrente sobre la tramitación del expediente de revisión de oficio.

El anterior pronunciamiento realmente lo único que determina es que no cabe ordenar el abono de la cantidad reclamada en el seno de las relaciones contractuales dado que la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato ha de confirmarse, lo que deriva en la imposibilidad de aplicar los intereses establecidos por la Ley de lucha contra la morosidad, la Ley 3/2004. Esta Sentencia inicialmente no tiene que pronunciarse sobre dicha nulidad, sólo sería ello necesario si se procediera a considerar la pretensión ejercitada por la parte actora como subsidiaria, lo que realmente no va a ocurrir.

Ha de resaltarse también que no es de extrañar que la parte recurrente haya impugnado a la vez el segundo pronunciamiento de la Orden, el que declara que no procede abono alguno, y la desestimación presunta sobre la reclamación formulada el 12 de abril de 2016. Es cierto que, en la Orden (Antecedente 12º), la Administración refleja el contenido de la comunicación dirigida a la entidad recurrente indicándole que hasta que no se tramitase la revisión de oficio no podía resolverse sobre la reclamación, destacando que ello no había sido impugnado y que, por tanto, devino firme, pero la realidad es que, en el anterior Antecedente (11º) se hacía constar la existencia de la reclamación y que en la parte dispositiva se acuerda que no procede el abono de cantidad alguna porque se estima que se ha abonado el total derivado del contrato, ello sin duda determina que la parte recurrente pueda entender expresamente desestimada su reclamación. Es posible que la Administración lo que realmente quisiera decir es que no procedía que la recurrente devolviera cantidad alguna de los 300.000 € puesto que la obra había sido ejecutada, al menos por dicho importe, pero, no sólo no dice éso, sino que, aparentemente remitiéndose al cumplimiento de un contrato declarado nulo de pleno derecho, considera que se ha abonado el total del importe presupuestado para dicho contrato, sin resolver sobre las posible indemnización de daños y perjuicios a la entidad recurrente o sobre el enriquecimiento injusto, cosa que podía haber realizado. Por éso, y por asegurar su posición jurídica, la entidad recurrente ha impugnado también la desestimación presunta de su solicitud.



CUARTO: Aclaradas las anteriores cuestiones y entendiendo que la reclamación económica planteada es ajustada a Derecho, bien se acuda al enriquecimiento injusto o a los efectos derivados de la revisión de oficio, a cuyo respecto ha de tenerse en consideración el contenido de los siguientes preceptos: A- Del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable y aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre: * Artículo 34: 'Revisión de oficio 1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.' * Artículo 35: 'Efectos de la declaración de nulidad 1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.' B- De la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Artículo 102: 'Revisión de disposiciones y actos nulos 1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1.

4. Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los arts. 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.' Dado que la obra ejecutada está plenamente acreditada, redunda en ello el informe pericial aportado, el cual realmente más parece dirigirse a acreditar que se han ejecutado las obras conforme al proyecto y siguiendo órdenes de la Administración, lo que es lógico si tenemos en cuenta que la obra en sí se aprecia ejecutada a simple vista y que la modificación que se introdujo inevitablemente determinó un sobrecoste al modificarse el trazado de la carretera que pasa por debajo de la pasarela. Y que se estima también plenamente acreditado el importe resultante y adeudado por las obras realmente ejecutadas. La reclamación económica formulada por la parte actora ha de ser íntegramente estimada, eso sí, con los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se realizó la primera reclamación, el 12 de abril de 2016, los cuales a su vez devengarán el interés legal desde la fecha en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, el 30 de enero de 2017, en ambos casos hasta la fecha en que se haga efectivo el abono del principal reclamado y de los intereses devengados por dicha cantidad.

En conclusión, anulando el segundo pronunciamiento de la Orden impugnada y considerando no ajustada a Derecho la desestimación presunta de la reclamación formulada, procede estimar el recurso y condenar a la Administración demandada al abono de la cantidad indicada.

Es cierto que le queda pendiente a la Administración la recepción de la obra ejecutada, lo que plantea problemas para la medición de las obras que no están a la vista (el suministro y colocación de la estructura metálica de la pasarela sí está a la vista) y la determinación de si la pasarela cumple o no con las medidas de seguridad correspondientes, cosa esta última que debió incluirse en el pliego de prescripciones técnicas, si lo hubiera habido, o en el anteproyecto utilizado para la contratación realizada o en el proyecto que, aparentemente no se tramitó en absoluto pero al que se ajustó la realización de la obra por la entidad mercantil recurrente, pero ello son problemas creados por la propia Administración y deberá asumir su responsabilidad al respecto, máxime cuando, sin haberse acreditado el cumplimiento de las medidas de seguridad correspondientes, aparentemente, la pasarela está abierta al público.



QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer a la Administración demandada el abono de las costas causadas.

F A L L O En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso interpuesto por la entidad mercantil CONTRATOS Y PROMOCIONES MONTAÑA DEL FUEGO S.L. contra la resolución Orden de fecha 29 de diciembre de 2016 dictada por el Consejero de Obras Públicas y Transporte del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias y contra la desestimación presunta de la reclamación presentada con fecha 12 de abril de 2016, acordando: 1- Anular la parte dispositiva de la mencionada Orden en tanto que acuerda que no procede el abono de cantidad alguna y declara no ajustada a Derecho la desestimación presunta de la reclamación formulada el 12 de abril de 2016.

2- Condenar a la Administración demandada a que abone a la entidad mercantil recurrente las cantidades de: a) SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SIETE CON OCHENTA Y UN (68.707,81 €) EUROS, como principal reclamado por el sobrecoste de la obra ejecutada.

b) los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha en que se realizó la primera reclamación, el 12 de abril de 2016, hasta la fecha en que se haga efectivo el abono del principal reclamado.

c) los intereses devengados por esta última cantidad (computados hasta la fecha en que se interpuso el recurso) desde la fecha en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, el 30 de enero de 2017, hasta la fecha en que se realice el abono efectivo.

3- Todo ello con expresa imposición a la Administración demandada de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.