Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 212/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 603/2015 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000603/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006755
SENTENCIA Nº 212/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TORTÓLA
En VALENCIA a dos de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Debora , representada por la Procuradora
Dña. M.ª José Juan Baixauli y defendida por el Letrado D. Godofredo Álvarez Pardo, contra la Sentencia
n.º 250/2015, de 23/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de València , dictada
en el Procedimiento Abreviado n.º 514/2014, siendo apelada la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA
GENERALITAT VALENCIANA, que comparece a través de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 250/2015, de 23/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de València .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se declare la nulidad de la resolución impugnada (o su anulabilidad) y se reconozca a la actora como situación jurídica individualizada el derecho a que el tiempo de trabajo en la Unidad de Diagnóstico Biológico del Hospital de Manises, aun siendo su empleadora la mercantil SANILAB. S.A.U., le sea valorado como mérito conforme a lo previsto en el art. 10.1 de la orden de 05/octubre/2009 de la Consellería de Sanidad, con las consecuencias inherentes a ese planteamiento.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 10/abril/2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TORTÓLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 250/2015, de 23/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 514/2014.

En el fallo se dice: ' Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Debora contra la Resolución de 10 septiembre 2014 del Director Territorial de Sanidad que publica los nuevos listados definitivos de personas inscritas en las Listas de Empleo Temporal de Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, Edición 12., condenando a la actora al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Que es objeto del recurso, la Resolución de 10 septiembre 2014 del Director Territorial de Sanidad que publica los nuevos listados definitivos de personas inscritas en las Listas de Empleo Temporal de Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, Edición 12.



SEGUNDO.- Que por la recurrente se alega en fundamento de su pretensión que ha prestado servicios en la Unidad de Diagnóstico Biológico del Hospital de Manises, hospital público dependiente de la consellería Sanidad como Facultativo Especialista desde 7-5-09 hasta 24-6-14, fecha en que causó baja por pasar a excedencia voluntaria, siendo contratada por la empresa Especializada y Primaria L`Horta Manises SA y en fecha en fecha 15-9-11, tras producirse el cambio de titular de la Unidad de Diagnóstico, la empresa Sanilab SAU se subrogó en la posición de la anterior. Alega que el Hospital Manises figura incluido en el Catálogo Nacional de Hospitales 2014 del Ministerio dentro de los Centros Hospitalarios del Servicio Nacional de Salud, formando parte del Sistema Público valenciano dependiente de la Consellería Sanidad e integrado en el Departamento de Salud 23-Manises, siendo el hospital público de referencia para todos los habitantes de la zona, habiendo sido gestionado desde el inicio de forma privada por diversas empresas agrupadas bajo la denominación Especializad y Primaria L`Horta Manises SA, la cual se encargaba de la gestión de todo el Hospital aunque dese 15-9-11 la gestión de la Unidad de Diagnóstico pasó a ser de otra empresa pero prestando los servicios en el mismo lugar y con igual actividad y funciones, estando sujeta a horario y régimen de guardias que determina el Hospital. Aduce que está inscrita en la Bolsa de Instituciones Sanitarias lista de empleo del turno libre u ordinario y considera contrario a Derecho el criterio seguido por la demandada de no valorar como mérito los servicios prestados en la Unidad de Diagnóstico desde el momento en que la gestión de la misma fue asumida por la empresa Sanilab SAU Que por la demandada se opone a lo solicitado de contrario por entender que la resolución recurrida es conforme a Derecho por sus propios fundamentos y en concreto por cuanto la norma que rige la Bolsa establece que no puedan ser tenidos en cuenta como méritos los servicios pretendidos, invocando la doctrina emanada de los Tribunales que así lo confirma.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: Tras referirse al resumen de hechos expresado en la sentencia apelada, asimismo manifiesta y reitera lo aducido en el hecho 5º de la demanda, cuya certeza habría sido admitida por la Administración demandada, donde se afirma que en la Unidad de Diagnóstico Biológico del Hospital de Manises se analizan y estudian únicamente las muestras remitidas desde los centros de salud y de especialidades del Departamento de Salud de Manises así como del propio Hospital, lo que determina, se afirma, la realización por la actora de una actividad pública. Se remite como prueba de ello a la resolución de 28/abril/2015 del Director General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad que señala que 'la procedencia de las muestras remitidas para su análisis a ese laboratorio corresponden a pacientes atendidos por el Hospital de Manises, siendo estos usuarios de la Seguridad Social, se consideran la actividad secundaria ejercida por la persona interesada, como actividad pública e incompatible con la actividad princip al'.

Se sostiene la corrección de la interpretación esgrimida por la recurrente considerando que se trata de una prestación de un servicio público, en un hospital público, por una entidad privada, conservando la Administración la capacidad de control y de inspección así como la facultad normativa y sancionadora, por lo que resultaría innegable, se sigue afirmando, que la Administración sea quien participa, aunque de forma indirecta, en la gestión de ese servicio público; se añade que lo razonado en la sentencia choca con la realidad dado que los demás trabajadores del Hospital de Manises, los que están adscritos a la empresa Especializada y Primaria l'Horta Manises, S.A. sí tienen computados como mérito en la bolsa de trabajo el tiempo de servicios prestados en dicha empresa (también privada y con personal contratado en régimen laboral), habiendo así sido computado para la propia actora mientras estuvo adscrita a la misma desde el 07/mayo/2009 al 14/septiembre/2011 ; además, se impediría que a todos los trabajadores de instituciones sanitarias públicas de gestión privada se le siguiera puntuando como mérito el tiempo de servicios prestados por los mismos, situación que no resultaría admisible a tenor de lo señalado en la Orden de 05/octubre/2009 así como en la propia ley 15/1997, de 25/abril, que expresamente admite como méritos valorables el tiempo trabajado en instituciones sanitarias públicas de gestión privada.

A diferencia del supuesto analizado en la sentencia que es traída a colación en la resolución recurrida, el hospital de Manises, en donde se están prestando servicios, es una institución sanitaria pública, un hospital público de gestión privada.

De la Orden de 05/octubre/2009 se deduce que la vinculación laboral o estatutaria no es determinante a la hora de entender como mérito valorable el tiempo trabajado en la institución sanitaria pública, sea su gestión pública o privada.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada: de forma específica se apunta que la relación laboral se da entre la empresa privada y la concesionaria del servicio público que lo gestiona y se alega la sentencia de esta Sala de 06/marzo/2012 (apelación 231/2010 ).



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: '

TERCERO .-Que la Ordende 5 de octubre de 2009, de la Conselleria de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la cobertura temporal de plazas del personal al que le resulta de aplicación el Decreto 71/1989, de 15 de mayo, del Consell de la Generalitat, sobre regulación de los órganos de gestión de personal de la Conselleria de Sanidad y órganos dependientes, establece. 'Artículo 10 . Baremo de meritos Para la asignación de puntuación en la fase de baremación, se tendrán en cuenta los siguientes méritos: 1 Tiempo trabajado a) Por cada mes de trabajo en Instituciones Sanitarias Públicas, gestionadas directa o indirectamente conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, en la misma categoría o especialidad en la que se solicita empleo temporal: 0,30 puntos. El periodo de formación sanitaria especializada vía personal residente en formación, computará a razón de dos años de servicios prestados, en la categoría de que se trate, por cada año de duración del programa de formación.

b) Por cada mes de trabajo en Instituciones Sanitarias Públicas, gestionadas directa o indirectamente conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, en distinta categoría o especialidad: 0,15 puntos'.



CUARTO .- Que respecto de la cuestión debatida en el supuesto de autos, tras el examen de lo actuado, incluida la lectura del expediente administrativo, se concluye que procede desestimar el recurso interpuesto porque la interpretación que mantiene la demandada es la que resulta de la letra clara de la Orden que rige la Bolsa y a la que ambas partes deben estar, de manera que no pueden englobarse aquellos serivicios prestados para aquellos Servicios Médicos que se prestan por entes privados en virtud de un contrato de concesión, y en cuya gestión no participa ni directa ni indirectamente la Administración sino la propia entidad privada. En este sentido destaca entre otras la Sentencia nº 464/2013 dictada por el TSJCV en fecha once junio 2013 , a cuyo tenor: ' este Tribunal comparte las tesis argumentales empleadas por la Sentencia apelada como fundamento del rechazo de los planteamientos y pretensiones de la actora. La cuestión controvertida se centra en la interpretación del alcance del art. 10 de la Orden de 27/mayo/2004, de la Conselleria de Sanidad, por la que se regula el procedimiento de cobertura temporal, donde se contiene el Baremo de meritos de los aspirantes, y en cuyo apartado a) se tiene en cuenta el tiempo trabajado en 'I nstituciones Sanitarias Públicas, gestionadas directa o indirectamente conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril', distinguiéndose a efectos de su puntuación según que se presten en la misma o en distinta categoría o especialidad en la que se solicita empleo temporal.

La Orden que regula la convocatoria, según su propia denominación, va dirigida al ' personal al que le resulta de aplicación el Decreto 71/1989, de 15 de mayo, del Consell de la Generalitat, sobre regulación de los órganos de gestión de personal de la Conselleria de Sanidad y órganos dependientes '.

Este Decreto 71/1989, regula los órganos a través de los cuales se lleva a cabo la gestión del personal de la Conselleria de Sanidad y Consumo y órganos dependientes, siendo resultado de la adecuación de la LFPV a las características del personal sanitario, prevista en el art. 21.1 de esta última; por ello, su art. 1 fija el concepto de personal sanitario , a los efectos de su gestión por parte de la citada Conselleria, y aplica dicho concepto a aquel 'que tenga su adscripción en el Servicio Valenciano de Salud o cualquier otro Centro dependiente del mismo y figure destinado en Instituciones Sanitarias, Áreas de Salud, Centros de Salud, de Atención Primaria o Comunitaria, Equipos de Atención Primaria, Servicios de Urgencias y cualquier otro centro de carácter asistencial o en que se desarrollen funciones de salud pública, así como el personal que ocupe puestos reservados a funcionarios técnicos del Estado al Servicio de la Sanidad Local'.

Dicho concepto se extiende, mediante el art. 27.2.bis de la Ley 11/2006, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2007, al 'personal licenciado o diplomado en alguna de las titulaciones recogidas en los arts. 6 y 7 de la Ley de ordenación de las profesiones sanitarias que ocupen puestos en la administración al servicio de La Generalitat en la Conselleria de Sanidad o en alguno de sus organismos autónomos...' Por otro lado, basta la lectura de la Exposición de Motivos de la referida Orden, para constatar que la misma va dirigida a puestos de personal estatutario en instituciones sanitarias públicas, y de hecho fue objeto de previa negociación en la Mesa sectorial de Sanidad.

Así las cosas, y vista la normativa que le resulta de aplicación, y que se recoge en la Sentencia apelada, debe concluirse que el Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados (IVADIS), se constituye como entidad de derecho público, adscrita a la Conselleria de Bienestar Social, cuyo objeto de actuación lo constituyen los discapacitados, así como la prestación de otros servicios sociales, y su personal se rige por la normativa laboral, y por la normas de función pública que vengan referidas a la misma.

El IVADIS se rige por una normativa propia (Decreto 125/2001) y no aparece, pues, configurado como una Institución sanitaria pública, ni es objeto de gestión por parte de la Conselleria de Sanidad. Y por otra parte, los servicios prestados por la actora con Mapfre, lo son a una entidad mercantil privada y en régimen laboral, sin que la relación sea en absoluto equiparable a la del Centro sanitario público de gestión privada que aduce la recurrente, y que constituye una institución sanitaria pública integrada en la Red de Hospitales de la AVS. En definitiva, la recurrente no ha prestado servicios que resulten valorables en los términos exigidos por el art. 10 de la Orden rectora de la convocatoria, lo que determina la desestimación de su recurso y la confirmación del criterio sostenido por la Sentencia apelada.

Pues bien trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa idéntico razonamiento puede alcanzarse respecto a los centros de la tercera edad, dependientes de la Consellería de bienestar social y no incardinables en el ámbito de las Instituciones sanitarias públicas, supuesto de hecho exigible para poder ser valorados los méritos '.

Que por todo ello el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la estimación del presente recurso: 1º. Recordamos de nuevo el texto de la norma a aplicar, el art. 10 de la Orden 5/ octubre/2009, de la Conselleria de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la cobertura temporal de plazas del personal al que le resulta de aplicación el Decreto 71/1989, de 15 de mayo, del Consell de la Generalitat , sobre regulación de los órganos de gestión de personal de la Conselleria de Sanidad y órganos dependientes: ' Baremo de méritosPara la asignación de puntuación en la fase de baremación, se tendrán en cuenta los siguientes méritos: 1 Tiempo trabajado a) Por cada mes de trabajo en Instituciones Sanitarias Públicas, gestionadas directa o indirectamente conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, en la misma categoría o especialidad en la que se solicita empleo temporal: 0,30 puntos. El periodo de formación sanitaria especializada vía personal residente en formación, computará a razón de dos años de servicios prestados, en la categoría de que se trate, por cada año de duración del programa de formación.

b) Por cada mes de trabajo en Instituciones Sanitarias Públicas, gestionadas directa o indirectamente conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, en distinta categoría o especialidad: 0,15 puntos'.

2º. Tal como se refleja en la sentencia, la demandante había prestado servicios en la Unidad de Diagnóstico Biológico del Hospital de Manises, como Facultativa Especialista en Microbiología, desde 07/ mayo/2009 hasta el 24/junio/2014 -fecha esta en que causó baja por pasar a excedencia voluntaria-, siendo contratada por la empresa ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L'HORTA MANISES, S.A., y en fecha en fecha 15/septiembre/2011, ' tras producirse el cambio de titular de la Unidad de Diagnóstico, la empresa Sanilab, S.A.U., se subrogó en la posición de la anterior empleadora' asumiendo todos los trabajadores que prestaban sus servicios en la Unidad de Diagnóstico Biológico. La empresa ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L'HORTA MANISES, S.A., se encargaba de la gestión de todo el Hospital siendo empleadora de todo el personal; desde el 15/septiembre/2011, la Unidad de Diagnóstico Biológico pasa a ser gestionadapor SANILAB, S.A.U.; la recurrente no varió ni de actividad, ni de ubicación en su desempeño. Se afirma en la demanda que esa Unidad sigue funcionando conforme a las directrices de la Gerencia del Hospital.

3º No hay duda de que la empresa para la que presta servicios la demandante de forma directa es privada. Ni tampoco de que el Hospital de Manises figura incluido en el Catálogo Nacional de Hospitales del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad dentro de los Centros Hospitalarios del Servicio Nacional de Salud con la vinculación de una ' concesión administrativa a entidad privada'. La Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, en su artículo único establece: 'En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio público, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o sociosanitaria podrá llevarse a cabo directamente o indirectamente a través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho.

En el marco de lo establecido por las leyes, corresponderá al Gobierno, mediante Real Decreto, y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas -en los ámbitos de sus respectivas competencias-, determinar las formas jurídicas, órganos de dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiaridades en materia de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios mencionados.

2. La prestación y gestión de los servicios sanitarios y sociosanitarios podrá llevarse a cabo, además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, en los términos previstos en la Ley General de Sanidad. .' 4º No se ignora en el presente caso la doctrina de sentencias de esta Sala tales como la 464/2013, de 11/junio (recurso de apelación 541/2011 ) y aquélla a la que se remite esa misma sentencia, cuando dicen: ' El IVADIS se rige por una normativa propia (Decreto 125/2001) y no aparece, pues, configurado como una Institución sanitaria pública, ni es objeto de gestión por parte de la Conselleria de Sanidad. Y por otra parte, los servicios prestados por la actora con Mapfre, lo son a una entidad mercantil privada y en régimen laboral, sin que la relación sea en absoluto equiparable a la del Centro sanitario público de gestión privada que aduce la recurrente, y que constituye una institución sanitaria pública integrada en la Red de Hospitales de la AVS.

En definitiva, la recurrente no ha prestado servicios que resulten valorables en los términos exigidos por el art.

10 de la Orden rectora de la convocatoria, lo que determina la desestimación de su recurso y la confirmación del criterio sostenido por la Sentencia apelada' Pero en este singular caso, la demandante fue primero contratada por la empresa ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L'HORTA MANISES, S.A., se reitera, y en septiembre de 2011 al subrogarse SANILAB, S.A.U., presta sus servicios para ésta, sin solución de continuidad. Es clave que por los mismos servicios, exactamente por los mismos, la recurrente sí fue baremada, mientras estuvo contratada por la empresa ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L'HORTA MANISES, S.A.,; y es tras producirse el cambio de titular de la Unidad de Diagnóstico a la empresa SANILAB, S.A.U., cuando se deja de baremar en la Bolsa de Trabajo.

Esto es, la única diferencia es que antes se prestaban los servicios parala empresa ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L'HORTA MANISES, S.A., y a partir del 15/septiembre/2011, tras producirse el cambio de titular de la Unidad de Diagnóstico, para SANILAB, S.A.U., que se subrogó en la posición de la anterior. Tal hecho no es cuestionadopor la Administración demandada que pone el énfasis de que se trata de una empresa privada, que no cuenta con el doble carácter de Institución Sanitaria Pública.

La lectura y aplicación de la Orden que regula la bolsa no ha de ser contraria al principio igualdad: mismo trabajo en las mismas condiciones.

En consecuencia, procede la estimación del recurso.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas en primera instancia, valorando que el caso enjuiciado plantea dudas de Derecho de cierta entidad; ni tampoco en esta alzada conforme a la regla general del mismo precepto.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Debora frente a la Sentencia n.º 250/2015, de 23/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 514/2014, revocándola en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Debora frente a la Resolución de 10/septiembre/2014 del Director Territorial de Sanidad que publica los nuevos listados definitivos de personas inscritas en las Listas de Empleo Temporal de Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, anulando la resolución recurrida y reconociendo como situación jurídica individualizada en favor de la SRA. Debora el derecho a que el tiempo de trabajo en la Unidad de Diagnóstico Biológico del Hospital de Manises, siendo su empleadora la mercantil SANILAB. S.A.U., le sea valorado como mérito conforme a lo previsto en el art. 10.1 de la Orden de 05/octubre/2009 de la Consellería de Sanidad, con las consecuencias inherentes a ese planteamiento.

b) No imponer las costas causadas en la instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.