Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 212/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 309/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº309/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 212-2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a veintisietede febrero de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº309/16 interpuesto por D. Gregorio contra la Sentencia nº 33/16
de fecha 1 de Febrerodictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5de VALENCIA en
procedimiento abreviado nº 280/14, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA
EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO -
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5de VALENCIA dictó Sentencia nº 33/16 de fecha 1 de Febreroen Procedimiento abreviado n.º 280/14 con el siguiente pronunciamiento: DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gregorio contra la resolución de 2 de mayo de 2014, denegatoria de la solicitud formulada por el recurrente de expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión, con condena en costas al recurrente.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por D. Gregorio se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en la Comunidad Valenciana evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 27de febrero de 2018, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentenciaapeladaen lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 33/16 de fecha 1 de Febrerodictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 280/14, con el siguiente pronunciamiento: DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gregorio contra la resolución de 2 de mayo de 2014, denegatoria de la solicitud formulada por el recurrente de expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión, con condena en costas al recurrente.

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La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras delimitar el objeto de recurso constituido por la resolución de 2 de mayo de 2014, denegatoria de la solicitud formulada por el recurrente de expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión, por considerar que su conducta, por los antecedentes policiales y penales que le constan, constituían una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

Y relacionar la normativa aplicable constituida por el art. 15del RD 240/2007 procede a analizar si de los hechos consignados se desprende la existencia de una amenaza real y actual contra el orden público y en tal sentido hay que establecer que el recurrente ha sido condenado en sentencia 02-06-05 dictada por el juzgado de lo penal número 1 de Valencia a la pena de un año de prisión como autor de un delito con violencia o intimidación con fecha de comisión 04-05-05; por sentencia de fecha 07-11-05 del juzgado de lo penal número 6 de Valencia , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con fecha de comisión 05-10-05, a la pena de 2 años de prisión; por sentencia del juzgado de lo penal número 4 de Valencia de 10-01-07 , por delito de hurto, fecha de comisión 14-10- 05, a la pena de multa de 10 meses de días-multa; por sentencia del juzgado de lo penal número 12 de Valencia de Valencia de fecha de 01-03-07 por un delito de robo con violencia o intimidación con fecha de comisión 21-07-06, a la pena de 4 años de prisión; por sentencia de 28-04-08 por sentencia del juzgado de lo penal número 4 de Valencia a la pena de 9 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, con fecha de comisión 18-04-06 . Además, le constan antecedentes policiales por otros delitos como amenazas, malos tratos físicos en el ámbito familiar, quebrantamiento de medida cautelar, apropiación indebida o receptación.

Frente a ello, prosigue, Señala la recurrente que tales condenas son consecuencia del comportamiento desarrollado en una franja de tiempo determinada sin que hasta el momento haya vuelto a delinquir, pero en este sentido consta en el expediente administrativo que el recurrente permanecía ingresado en prisión desde el 13-01-07 hasta el 21 de febrero de 2014, fecha en la que fue excarcelado, y la solicitud de expedición de la tarjeta fue formulada el 26-02-14, por lo que cabe considerar que el cese de la conducta fue debido a su encarcelamiento y no puede reputarse como una circunstancia que permita concluir, por sí misma y en ausencia de otros elementos de juicio que no se han aportado, que el recurrente haya dejado de constituir una amenaza grave y actual para el orden público.

Finalmente y en cuanto al arraigo familiar alegado refiere el juez a quo que, con independencia de que no conste que tal arraigo responda a una convivencia familiar real y efectiva, constando únicamente a tal efecto inscripción en el padrón municipal, lo cierto es que el vínculo familiar constituye el presupuesto imprescindible para el derecho a la aplicación del régimen comunitario y respecto al que resultaba aplicable lo señalado por la STSJCV núm. 857/2011, del 26 de octubre procediendo sin más ala desestimación del recursointerpuesto.



TERCERO : Frente a ello la parte apelante se opone a la sentencia apelada destacando que la sentencia concreta la existencia de una amenza real, actual y suficientemente grave contra el orden público en las sentencias condenatorias relacionadas en la misma obviando, así, que las fechas de comisión de los hechos delictivos que se relatan se encuentran en una franja temporal de doce meses, que durante el periodo de privación de libertad no se produjeron hechos nuevos y que durante los dos años transcurridos desde que se denegó la tarjeta hasta la interposición del recurso de apelación tampoco se ha cometido delito alguno habiendose producido, el último de ellos en 2006.

Se obvia así, por parte de la sentencia apelada, que el apelante tiene una hija de nacionalidad española invocando por ello la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos y la unidad de la familia para solicitar la estimación del recurso interpuesto.

Por su parte la Administración demandada, parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto interesando, sin más, la confirmación de la sentencia apelada por ser acorde a derecho y a lo dispuesto por el art. 15 del RD 240/2007 solicitando , sin más, su confirmación.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Centrado en los anteriores términos el objeto de debate se centra en la denegación de la expedición de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la unión europea solicitada por el recurrente el 26-2-2014, denegación que se sustenta en el hecho de que, el informe desfavorable emitido por la Dirección general de la Policía y la gerencia territorial de justicia, a la vista de los antecedentes penales con los que contaba el recurrente destacando además, que el demandante ha permanecido en prisión desde el 13-1-2007 hasta el 21-2-2014, presentando la solicitud de tarjeta cinco días después y denegación que se sustenta en el art. 15 del RD 240/2007 .

Frente a ello alega el apelante la ausencia de valoración de sus circunstancias personales constando en el expediente administrativo que el apelante contrajo matrimonio el 11 de mayo de 2000 con un ciudadana española de la que se separa, en virtud de sentencia de 29-9-2004 constando por medio de auto de 27-5- 2013, la reconciliación entre los cónyuges y siendo padre de una hija, de nacionalidad española nacida el NUM000 -1998, reconocida por el apelante el 8-1-1999.

Acreditando para acreditar dicho arraigo un certificado de empadronamiento de 10-6-2014.

Sentado lo anterior y vistos los antecedentes penales con los que cuenta el apelante, esta Sala comparte en su integridad la valoración de los mismos por parte de la sentencia apelada, sin que la valoración las circunstancias personales invocadas por el apelante tengan eficacia bastante para desvirtuar dichos antecedentes, máxime cuando el apelante sale de prisión, donde ha permanecido desde 2007 cinco días antes de solicitar la tarjeta de residencia limitándose a aportar un certificado de empadronamiento, absolutamente insuficiente para acreditar el arraigo familiar necesario que pueda prevalecer frente a la amenaza real, actual y suficientemente grave que supone el aplente y que afecte a un interés fundamental de la sociedad Desde ese punto de vista y en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas Y así, en lo que interesa al presente recurso, no cabe duda de que la seguridad pública comprende no sólo el normal ejercicio de los derechos fundamentales,sino también la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y de esa manera su trasgresión puede constituirse en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia o denegación de tarjeta en régimen comunitario , a extranjeros cuyos comportamientos personales representen una amenaza actual, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', no sólo en el sentido de lo que se dispone en el citado art. 15 del Real Decreto 240/2007 , sino de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana según el cual la competencia del Gobierno a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes , para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana,(...l 'comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en esta Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas.' Y así, es en el sentido restrictivo de esos conceptos, del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999 , 18 de abril 2000 , 9 de octubre de 2000 y 27 de noviembre de 2002 y 17-2-2003 .

El problema se centra así en integrar el concepto jurídico indeterminado que es el orden público y seguridad pública y desde este punto de vista la Sala entiende que los hechos que dieron lugar a la condena a cuatro años y un mes, por un delito contra la salud pública con grave daño a la salud por los que ha permanecido en prisión hasta el diciembre de 2013, constituyen un comportamiento antisocial contra el país que le ha acogido y son incardinables en esas razones de orden público aducidas, por lo que el demandante no reúne los requisitos para que le sea concedida la tarjeta solicitada.

Las precedentes consideraciones nos llevan, en definitiva, a la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa.



QUINTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de de conformidad con lo dispuesto por el art. 139 de la LJCA limitadas a la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio contra la Sentencia nº 33/16 de fecha 1 de Febrerodictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 280/14, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO - Con expresa imposición de las costas causadas en los términos expresados por el Fdª 5º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-