Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 212/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 123/2017 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000123/2017
NIG: 3803833320170000247
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000212/2019
Demandante: COMUNIDAD DE HEREDEROS Plácido ; Procurador: MARIA TERESA MEDINA
MARTIN
Demandado: CONSEJERÍA DE SANIDAD
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 24 de junio de 2019, visto por esta Sección Primera de la SALA
DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS,
con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el
recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 123/2017 sobre CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
por cuantía indeterminada, interpuesto por la COMUNIDAD DE HEREDEROS Plácido , representada
por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Medina Martín y dirigida por el Abogado Don Pedro
Fernández Arcila, habiendo sido parte como Administración demandada la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE
LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS y en su representación y defensa los Servicios Jurídicos de
la Administración de la Comunidad Autónoma, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Mediante Orden de la Consejería de Sanidad del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, de fecha 16 de octubre de 2015, se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Herederos Plácido frente a la Orden del mismo órgano de fecha 22 de julio de 2014, por la que se acordó la extinción de la autorización para regentar un stand de prensa en el Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria otorgada en 1976.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase contrario a derecho y se dejase sin efecto los actos impugnados y se condenase a la Administración a las costas del procedimiento.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.



SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO: Conclusiones, votación y fallo Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en su día, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, salvo las relativas al plazo para dictar sentencia, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo la Orden de la Consejería de Sanidad del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, de fecha 16 de octubre de 2015, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Herederos Plácido frente a la Orden del mismo órgano de fecha 22 de julio de 2014, por la que se acordó la extinción de la autorización para regentar un stand de prensa en el Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria otorgada en 1976.

La Orden impugnada analiza los motivos del recurso de reposición distinguiendo entre infracciones procedimentales de carácter esencial y el fondo del asunto. En el primer grupo, incluye las alegaciones sobre la improcedencia de la conservación de actuaciones en un procedimiento viciado de caducidad, la vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción, por existir un borrador de la Orden en el expediente acordando la extinción de la autorización, en el trámite de audiencia, lo que constituye un incumplimiento del principio de contradicción e igualdad, lesionando sus derechos, dado que la decisión está ya tomada, y porque se pretende dictar la orden sin formular previamente propuesta de resolución, y la ausencia de elementos formales que determinan la nulidad del procedimiento, porque no se informó en el inicio del expediente del plazo establecido legalmente para dictar la resolución y notificarla y porque se ha omitido el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, y, en el segundo grupo se incluyen la naturaleza del título habilitante, si se trata de una concesión o de una autorización administrativa, y si es aplicable al caso el art. 76.2 de la Ley 6/2006, de 17 de julio. Rechazando motivadamente todas las alegaciones formuladas y mencionadas, por lo que desestima el recurso de reposición.

La representación procesal de la parte actora postula en su demanda la nulidad de dichos actos por las mismas consideraciones y motivos recogidos en el recurso de reposición presentado (salvo pequeñas modificaciones el texto es exactamente el mismo), sin contener crítica alguna de la resolución dictada e impugnada.

La Administración demandada contesta a la demanda detallando los hechos que dan lugar al expediente y solicitando su desestimación con base en los argumentos contenidos en la Orden impugnada que reproduce.



SEGUNDO: Las infracciones formales denunciadas por la parte recurrente han sido motivadamente rechazadas por la resolución impugnada de forma detallada y específica, no hay base legal alguna que pueda dar lugar a la estimación de dichos motivos, con dos salvedades.

La primera, la falta de una propuesta de resolución previa al dictado de la Orden frente a la que se recurrió en reposición, sí se desestima el motivo basado en que la decisión ya ha sido tomada previamente al trámite de audiencia por existir un borrador de la Orden, pero específicamente no se menciona la falta de propuesta de resolución. Ha de destacarse que, aunque ciertamente los Autos dictados en estas actuaciones al rechazar la prueba solicitada por la parte actora consistente en la aportación del citado borrador y la certificación de la fecha en que se incorporó al expediente y fue retirado, se basaron en la irrelevancia de la prueba y de efectos de ningún tipo en la posición jurídica de la recurrente, lo cierto es que la Administración reconoce la existencia de dicho borrador de la Orden antes del trámite de audiencia, por lo que su existencia en el expediente no es objeto de contradicción alguna (de hecho la propia resolución de caducidad del anterior expediente y de inicio del nuevo al dar audiencia expresamente indica que se da traslado de los siguientes documentos: 'd) Borrador de la orden de la Consejera de Sanidad por la que se declara la extinción del permiso.'). Sobre dicha base la Administración estima que la recurrente ha tenido posibilidad, y la ha ejercitado, de presentar las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus derechos y que no se ha vulnerado el derecho de defensa, por lo que de forma genérica desestima los dos argumentos, que la decisión ya estuviera tomada y que no exista propuesta de resolución. La realidad es que ciertamente no existió propuesta de resolución, pero, por un lado, ello no ha generado a la recurrente indefensión material y de hecho de ningún tipo, los argumentos esgrimidos en las alegaciones realizadas en el trámite de audiencia y los recogidos en el recurso de reposición son exactamente los mismos, y, por otro lado, resulta claramente incongruente alegar que existe un borrador de la Orden del que se da traslado en el trámite de audiencia y considerar que no se ha dado traslado de una propuesta de resolución formal, cuando de hecho, las únicas diferencias entre el borrador (aportado con la demanda) y la Orden dictada, se encuentran en los Antecedentes de Hecho (se añaden los ordinales Undécimo a Decimocuarto, en los que se reflejan las actuaciones realizadas con posterioridad al borrador, borrador que realmente correspondía al expediente que se declaró caducado, y se reproduce el Informe del Servicio de Patrimonio de fecha 22 de noviembre de 2013, del que expresamente se había dado traslado en el trámite de audiencia -folio 89 del expediente administrativo-), los fundamentos jurídicos son exactamente los mismos, no se introduce ningún hecho ni alegación nueva. Sobre dichas bases no cabe estimar que la falta de propuesta de resolución haya generado indefensión alguna puesto que realmente el traslado del borrador produjo el mismo efecto.

La segunda, es en relación al preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, no porque no se haya fundamentado la desestimación del argumento, sino porque dicha cuestión está íntimamente relacionada con el fondo del asunto, si estamos ante una autorización o ante una concesión, siendo ello presupuesto necesario para determinar si era o no necesario el dictamen en cuestión, por lo que dicho tema ha de ser resuelto en atención al resultado que se produzca sobre el fondo.

El resto de las alegaciones sobre la conservación de los actos del previo expediente, sobre la propia existencia del borrador y sobre la falta de información sobre el plazo para resolver y notificar la resolución, han de estimarse correctamente desestimadas en la Orden impugnada dando por reproducida su argumentación por ser ajustada a Derecho.



TERCERO: En cuanto al fondo del asunto, si estamos ante una concesión o ante una autorización, ha de partirse para el análisis de esta cuestión de los antecedentes relevantes existentes y que son: 1- En enero de 1.976 la Junta de Gobierno de la Residencia Sanitaria, indicando que se había acordado instalar un 'stand' para la venta de revistas y diarios en los locales de la Institución, interesó del Gabinete Técnico de Minusválidos del Instituto Nacional de Previsión que manifestase si entre los Minusválidos cualificados hubiera alguno al que pudiera interesar su contratación. En octubre de 1981, se informó a la Residencia Sanitaria que D. Plácido fue seleccionado en la primera quincena de febrero de 1.976 por parte del equipo técnico para regentar el mencionado stand, quién tenía reconocida la Invalidez Permanente en Grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de peón agrícola. En noviembre de 1981, se reclamó al interesado en el stand de periódicos que, dado que actualmente estaba en precario, para regularizar la situación del stand mediante la concertación o contratación del mismo, aportase un estudio económico haciendo oferta del canon que estuviera dispuesto a pagar.

2- No consta actuación alguna añadida a lo anterior hasta el año 2005, en que se acreditó que no constaba el pago de canon alguno por parte del titular del kiosco de periódicos y revistas. En el año 2006, por necesidades de la Residencia Sanitaria se iniciaron gestiones para el desalojo de los locales. En junio de 2007 se dió audiencia al interesado en relación con el permiso de ocupación temporal que venía disfrutando desde el año 1976. Con fecha 3 de septiembre de 2007 y tras formular alegaciones el interesado, se dictó resolución dando por finalizado el permiso de ocupación temporal, frente a la que se interpuso recurso de reposición que fue resuelto por resolución de 31 de octubre de 2007 estimándolo y anulando la resolución previa. El 8 de junio de 2012 falleció Don Plácido .

3- El 1 de abril de 2013 se dictó resolución acordando el inicio de expediente para la extinción de la autorización, personándose la comunidad de herederos del fallecido y formulando alegaciones. El 23 de mayo de 2014 se dictó resolución declarando la caducidad del expediente, disponiendo la conservación de las actuaciones realizadas en dicho procedimiento no afectadas por dicha caducidad e iniciar un nuevo expediente para la extinción de la autorización El 22 de julio de 2014 se dictó resolución declarando la extinción de la autorización con fundamento en la aplicación del art. 76.2 de la Ley 6/2006, de 17 de julio, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias que prohíbe la transmisión de autorizaciones cuando, como es el caso, la misma fue otorgada en atención a las circunstancias personales del autorizado, presentado recurso de reposición, el mismo fue desestimado por la orden de 16 de octubre de 2015, frente a la cual se interpuso del presente recurso contencioso-administrativo (se interpuso ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, se remitió a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria y, finalmente, se recibió en esta Sala y Sección).



CUARTO: Los anteriores hechos evidencian sin duda alguna que no existe título alguno en que pueda amparar la comunidad de herederos recurrente la adquisición de derechos o facultades sobre bienes de dominio público, ni por vía de autorización, ni por vía de concesión. El dominio público es, por definición, inalienable e imprescriptible y afirmar la existencia de una concesión requiere muchos más datos y pruebas que los que se han aportado en estos autos o en el expediente administrativo, ya que realmente no se han aportado pruebas al respecto (al contrario, consta que nunca se abonó canon o tasa alguna; nunca llegó a formalizarse el título de la autorización para la ocupación). Sólo lo anterior bastaría para desestimar el recurso interpuesto.

Pese a lo anterior, lo cierto es que lo que realmente se ha discutido en vía administrativa es la posibilidad de que se hubiera producido alguna transmisión del título de la autorización temporal para la ocupación de los locales mediante la instalación de un stand para la venta de periódicos y revistas y lo cierto es que también es meridianamente claro que tampoco se ha podido llegar a producir esa transmisión puesto que, sin lugar a dudas, la autorización se otorgó en atención a las circunstancias personales del interesado en su momento, que tenía la calificación de Minusválido, con la graduación antes mencionada. La correcta aplicación del art.

76. 2 de la Ley del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias impide la transmisión y da lugar, dado el fallecimiento del interesado, a la extinción de la autorización.

A este respecto es interesante la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de fecha 19-07-1996 (rec. 2364/1992) en tanto que determina como inaplicable al supuesto el principio de confianza legítima, en un caso con cierto parecido al presente.

Es cierto que la autorización inicial nunca formalizada, ni como contrato, ni como concesión, ni como autorización, se regía históricamente por el Decreto 1022/1964, de 15 de abril, que aprobó el Texto Articulado de la Ley del Patrimonio del Estado, derogada el 4 de febrero de 2004, pero también es indudable que, a la fecha del fallecimiento del titular inicial de la autorización, ya le era de plena aplicación el contenido de la Ley del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias. No es un problema de retroactividad, sino de legislación aplicable en el momento del fallecimiento del titular.

Lo anterior determina la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer a la parte actora las costas causadas.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE HEREDEROS Plácido contra la Orden de la Consejería de Sanidad del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, de fecha 16 de octubre de 2015, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Herederos Plácido frente a la Orden del mismo órgano de fecha 22 de julio de 2014, por la que se acordó la extinción de la autorización para regentar un stand de prensa en el Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria otorgada en 1976, resolución que se confirma por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.