Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 212/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 255/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2

BURGOS

SENTENCIA: 00212/2019

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCIÓN 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

Sentencia Nº:212/2019

Fecha Sentencia: 03/12/2019

TRIBUTARIA

Recurso Nº:255/2018

PonenteD. Alejandro Valentín Sastre

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ferrero Pastrana

SENTENCIA Nº. 212/2019

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Begoña González García

D. Alejandro Valentín Sastre

En la ciudad de Burgos a 3 de diciembre de 2019.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, a instancia de D. Laureano, representado por el Proc. Sr. Moliner Gutiérrez y defendido por letrado, siendo demandados el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO DE CASTILLA Y LEÓN-SALA DE BURGOS, representado y defendido por el Abogado del Estado, y la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado, se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAR de Castilla y León-Sala desconcentrada de Burgos de fecha 28 de septiembre de 2018, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº NUM000.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración codemandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

QUINTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 28 de noviembre de 2019, en que se reunió, al efecto, la Sala.

SEXTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

;

Fundamentos

PRIMERO.El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución del TEAR de Castilla y León-Sala de Burgos de fecha 28 de septiembre de 2018, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº NUM000, interpuesta, por D. Laureano, contra el acuerdo dictado por el Jefe de la Sección de Tesorería del Servicio Territorial de Hacienda de Burgos, el 26 de enero de 2017, por el que se derivan las deudas de la SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS DE HONTORIA DE LA CANTERA CYL, al reclamante, siendo el importe de las deudas objeto de derivación de 24.514'16 euros.

El demandante, Sr. Laureano, pretende que se declare no conforme a derecho la resolución administrativa impugnada y, en consecuencia, su nulidad, con imposición de costas a la Administración demandada.

Alega la parte actora, en fundamentación de la pretensión que deduce, los siguientes motivos: I- declaración de fallido improcedente tras investigación patrimonial insuficiente del deudor principal. Del propio expediente deriva la existencia de bienes embargables que no han sido objeto de traba: 1) la notificación de la providencia de apremio, de las deudas por ITPyAJD que la Junta de Castilla y León pretende derivar al recurrente, no consta notificada en forma. 2) La declaración de fallido no aparece amparada en ningún informe donde se detalle la investigación patrimonial realizada respecto del deudor. II- Falta de acreditación del supuesto de hecho de responsabilidad tributaria del artículo 43.1.b) de la LGT: 1) la actividad de la Cooperativa no cesó en el año 2011, como sostiene la administración, pues en el año 2013 todavía había viviendas pendientes de entrega y parte de ellas fueron entregadas entre los años 2012 y 2013. 2) El administrador al que se pretende derivar la deuda actuó diligentemente, solicitando el aplazamiento del pago de la deuda en periodo voluntario (14 de junio de 2012) y convocando Asamblea General de la Cooperativa al objeto de solicitar el concurso, ante la situación económica de la Cooperativa (10 de septiembre de 2012).

La Administración demandada, TEAR de Castilla y León-Sala de Burgos, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso-administrativo, por considerar que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho, en base a los siguientes motivos: I- la providencia de apremio fue debidamente notificada. II- Las actuaciones realizadas por la Administración para la averiguación de bienes son suficientes, limitándose el actor a realizar una alegación genérica sin señalar bienes concretos. III- Se produjo el cese de la actividad, pues el demandante reconoce que las viviendas pendientes de entregar era porque había socios que se habían dado de baja, por lo que no existía pendiente la entrega de ninguna vivienda a los socios, son que, lo que faltaba era, en su caso, la venta de esas viviendas pero no su adjudicación a los socios, con lo que se había cumplido el objeto de la Cooperativa, no formando parte la venta de esas viviendas del objeto de la misma, sino de su liquidación. IV- El Consejo Rector no cumplió sus obligaciones con el simple sometimiento a la Asamblea General de la solicitud de un concurso o con la dimisión de sus cargos, no aceptada, pues no hicieron toda la actuación requerida (reclamar a los cooperativistas las cantidades debidas, instar la acción societaria e incluso inducir el concurso).

La Comunidad Autónoma de Castilla y León se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso-administrativo, por considerar que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho, en base a los siguientes motivos: I- se realizaron las actuaciones precisas de averiguación del patrimonio del deudor principal, como consta en el expediente administrativo. II- Queda acreditado que el cese de la actividad de la Cooperativa tuvo lugar el año 2011, pues el hecho de que no hubieran sido entregadas todas las viviendas no supone acreditación de la actividad de la deudora principal. III- El recurrente no ha probado que desempeñara el cargo con la diligencia de un ordenado empresario, pues se limitó a solicitar un aplazamiento del pago de la deuda, que es anterior a la de la fecha de la convocatoria de asamblea general.

SEGUNDO.La actuación administrativa impugnada, como se ha dicho, es una resolución del TEAR de Castilla y León-Sala desconcentrada de Burgos que desestima una reclamación económico-administrativa interpuesta, por el ahora recurrente, frente a un acuerdo por el que se derivan las deudas de la SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS DE HONTORIA DE LA CANTERA CYL, al reclamante, siendo el importe de las deudas objeto de derivación de 24.514'16 euros.

En la resolución administrativa impugnada se señala: I- la deuda exigida a la Cooperativa fue una liquidación por ITPyAJD y una liquidación de intereses de demora. II- En cuanto a la indebida declaración de fallido de la deudora principal por existencia de bienes inmuebles cuyo valor es muy superior a la carga hipotecaria que pesa sobre ellos, la alegación no puede ser acogida porque queda acreditada la diligencia de la Recaudación de los Tributos en el cobro de las deudas de la deudora principal, pues ésta ha sido objeto de diversas actuaciones ejecutivas (embargo de cuentas bancarias, solicitud de información a los registros correspondientes) y, en cuanto a los bienes inmuebles, el reclamante no acredita que su valor sea muy superior a las cargas hipotecarias y que por tanto pudieran cubrirse las deudas objeto de derivación. III- La exigencia de la deuda tributaria a la reclamante se realiza al amparo de lo previsto en el artículo 43.1.b) de la LGT de 2003. Para que proceda la derivación de responsabilidad a los administradores al amparo de lo previsto en este precepto legal, la Administración cumple con acreditar el presupuesto de hecho que permite la derivación y que se concreta en el cese efectivo de la actividad de la persona jurídica, la existencia de deudas tributarias pendientes y no prescritas, la condición de administrador al tiempo del cese y la declaración de fallido de la sociedad. El propio precepto exime al administrador, aunque se acredite el presupuesto de hecho, si hubiera hecho lo necesario para el pago de las deudas pendientes, lo que no acredita el reclamante: la sociedad no venía realizando actividad alguna desde el 2011, como se desprende de la falta de presentación de autoliquidaciones y del modelo 347 y de la carencia de trabajadores, sin que el hecho de que aun no se han entregado las viviendas pueda suponer la acreditación de la persistencia de la actividad de la deudora principal, por lo que la Oficina Gestora ha motivado suficientemente el cese de hecho de la deudora principal. Asimismo, el cese se produjo durante 2011, sin que los intentos ulteriores efectuados en 2012 afecten al hecho de que en el momento del cese de hecho no propició la disolución y liquidación de la deudora principal, ya que el intento de declaración de concurso no es suficiente como para acreditar que intentase la disolución de la deudora principal cuando ya se produjo el cese de hecho nueve meses antes.

En la demanda, el recurrente refiere que el Servicio Territorial de Hacienda de la Delegación Territorial de Burgos de la Junta de Castilla y León siguió procedimiento de apremio frente a la Sociedad Cooperativa de Viviendas de Hontoria de la Cantera CYL, para el cobro de deudas que ésta tenía pendientes de pago, en concepto de una liquidación de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD), así como una liquidación por intereses de demora. Tal procedimiento, según refiere el recurrente, resultó infructuoso, por lo que, con fecha 13 de abril de 2016, se dictó declaración de fallido de la deudora.

El recurrente no ha cuestionado su condición de administrador de la Sociedad Cooperativa.

El artículo 41 de la LGT de 2003 establece: 1. La ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. ... 5. Salvo que una norma con rango de ley disponga otra cosa, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 a 176 de esta ley. Con anterioridad a esta declaración, la Administración competente podrá adoptar medidas cautelares del artículo 81 de esta ley y realizar actuaciones de investigación con las facultades previstas en los artículos 142 y 162 de esta ley. La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.

El artículo 43 de la LGT de 2003 establece: 1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: ... b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago. ... 4. El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad subsidiaria se regirá por lo dispuesto en el artículo 176 de esta ley.

El artículo 176 de la LGT establece: Procedimiento para exigir la responsabilidad subsidiaria. Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario.

TERCERO. La responsabilidad subsidiaria del recurrente, al amparo del artículo 43.1 b) de la LGT, se deriva por considerar la Administración tributaria que la Cooperativa cesó de hecho en toda actividad en el año 2011, sin que conste que fuera disuelta y liquidada. La Administración tributaria fundamenta el cese de la actividad en que no se han presentado autoliquidaciones de retenciones, ni de IVA, ni la declaración anual de operaciones con terceras personas, en la carencia de trabajadores y en la no presentación de documentación de retenciones de trabajadores. También considera la Administración tributaria que el hecho de que no se hubieran entregado las viviendas no puede suponer la persistencia de la actividad, así como que el intento de declaración del concurso no es suficiente para acreditar que el recurrente intentó la disolución y liquidación de la Cooperativa.

En el acuerdo de derivación de la responsabilidad puede leerse: I) que seguido expediente administrativo de apremio frente a la Cooperativa, se procedió a declararla como deudor fallido al pago, resultando las deudas incobrables y sin que se aprecie la existencia de responsables solidarios. II) Que el recurrente es presidente del consejo rector de la Cooperativa. III) Que existen obligaciones tributarias pendientes a cargo de la Cooperativa, que cesó en su actividad, que concurre la condición de consejo rector, entre otras, en la persona del recurrente y es imputable por omisión de la diligencia debida para que la persona jurídica hiciera frente a las obligaciones tributarias pendientes, lo que se deduce de los siguientes hechos: -las deudas tributarias continúan pendientes, habiéndose realizado las actuaciones oportunas para su cobro. -La Cooperativa ha cesado en su actividad, como se infiere del hecho de no haber presentado autoliquidaciones de retenciones e ingresos a cuenta; no haber presentado documentación de retenciones a trabajadores; no presentar autoliquidaciones de IVA, ni constar la declaración anual de operaciones con terceras personas. IV) Respecto de las alegaciones efectuadas por el interesado: 1) si tienen bienes y derechos susceptibles de hacerse efectivos, deberá ponerlo en conocimiento de la Agencia Tributaria para hacer frente a las deudas de la Cooperativa que al día de la fecha siguen pendientes. 2) Con fecha 14 de junio de 2012, el interesado, como representante de la Cooperativa, solicitó aplazamiento del pago de la deuda. Con fecha 19 de junio, se le requirió documentación para poder resolver la solicitud. Dado que no presentó la documentación requerida, se le denegó la concesión de dicho aplazamiento, notificándose con fecha 19 de noviembre y concediendo plazo para pagar hasta el 5 de enero y como no pagó la deuda, se inició el procedimiento de cobro por vía ejecutiva. Con la solicitud de (14 de junio de 2012) de aplazamiento, lo que se consiguió es retrasar el pago y generar unos intereses que tampoco se han pagado. Ni se presentó la documentación requerida, ni se contestó, ni se recurrió la denegación del aplazamiento. La presentación de la liquidación y la solicitud del aplazamiento son anteriores a la convocatoria de la asamblea de 20 de septiembre de 2012. 3) En cuanto al cese de actividad, no es necesario un cese jurídico sino fáctico. A finales de 2011 carece de trabajadores y cesa en la actividad, ya no se construye y los trámites que se desarrollan posteriormente son meramente administrativos.

Como es sabido, los responsables subsidiarios de la deuda tributaria pueden cuestionar la declaración de fallido, con ocasión de la impugnación de los acuerdos de derivación de responsabilidad.

El actor considera improcedente la declaración de fallido del deudor principal, la Cooperativa, por dos motivos: 1- la providencia de apremio de la deuda que se pretende derivar no consta su notificación a la deudora principal, pues todo lo más aparecen dos intentos de notificación infructuosos de fecha 8 de abril y 9 de abril de 2013, realizados sin que transcurra más de sesenta minutos entre ellos, no constando ningún intento de notificación al administrador de la deudora principal, más allá de una comunicación sin acuse de recibo, por lo que no puede reputarse válida la notificación acudiendo al recurso por comparecencia en la sede electrónica de la AEAT. De este modo, no habiéndose notificado pertinentemente la providencia de apremio, no ha sido notificada ninguna actuación ejecutiva de la deuda principal de la forma debida, en concreto, las diligencias de embargo de cuentas corrientes de la Cooperativa. 2- No consta la investigación patrimonial que se ha realizado: no consta la realización de requerimientos de información al Catastro o a la Dirección General de Tráfico, ni investigación de inmovilizado material, deudores o existencias, ni requerimiento al administrador para que haga señalamiento de bienes susceptibles de embargo para hacer frente al pago de las deudas apremiadas.

En lo que respecta a la primera de las alegaciones indicadas, ausencia de notificación en forma de la providencia de apremio, cabe señalar que a os ff. 131 y siguientes del expediente de declaración de fallido obran las actuaciones para la notificación de la providencia de apremio.

En concreto, consta: 1) providencia de apremio por importe de 28.800 euros (24.000 por principal, 4.800 por recargo de apremio (20%)), por el concepto ITPyAJD de 2012. 2) Intento de notificación del día 8 de abril de 2013, a las 12 horas, con el resultado de ausente en horas de reparto (f. 137). 3) Intento de notificación del día 9 de abril de 2013, a las 11 horas, con el resultado de ausente en horas de reparto e indicación de que se dejó aviso de llegada en el buzón. Consta que no se retiró en lista (f. 137). 4) Comunicación al recurrente, como representante del destinatario del documento que se acompaña (f. 138). 5) Certificado de publicación del anuncio de citación para notificación por comparecencia en la Sede Electrónica de la AEAT(f. 139). 5) Providencia de apremio por importe de 616'99 euros (514'16 de principal pendiente y resto por recargo de apremio (20%)), por el concepto aplazamiento/fraccionamiento denegado (f. 140). 6) Intento de notificación del día 12 de febrero de 2014, a las 12'15 horas, con el resultado de ausente en horas de reparto (f. 146). 7) Intento de notificación del día 13 de febrero de 2014, a las 11 horas, con el resultado de ausente en horas de reparto e indicación de que se dejó aviso de llegada en el buzón (f. 146). 8) Comunicación al recurrente, como representante del destinatario del documento que se acompaña (f. 138).

El artículo 109 de la LGT de 2003 establece: Notificaciones en materia tributaria. El régimen de notificaciones será el previsto en las normas administrativas generales con las especialidades establecidas en esta sección.

El artículo 112 de la LGT, en la redacción aplicable por razones cronológicas, establece: Notificación por comparecencia 1. Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar. En este supuesto se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, en el 'Boletín Oficial del Estado'. La publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' se efectuará los lunes, miércoles y viernes de cada semana. Estos anuncios podrán exponerse asimismo en la oficina de la Administración tributaria correspondiente al último domicilio fiscal conocido. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en el extranjero, el anuncio se podrá exponer en el consulado o sección consular de la embajada correspondiente. 2. En la publicación constará la relación de notificaciones pendientes con indicación del obligado tributario o su representante, el procedimiento que las motiva, el órgano competente de su tramitación y el lugar y plazo en que el destinatario de las mismas deberá comparecer para ser notificado. En todo caso, la comparecencia deberá producirse en el plazo de 15 días naturales, contados desde el siguiente al de la publicación del anuncio en el 'Boletín Oficial del Estado'. Transcurrido dicho plazo sin comparecer, la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado.

El artículo 59 de la Ley 30/1992, de RJAyPAC, aplicable al supuesto por razones cronológicas, establece: 2. ... Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

CUARTO. La STS de 28 de octubre de 2004 (recurso de casación en interés de ley 70/2003) estableció como doctrina legal: «Que, a efecto de dar cumplimiento al artícu lo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.»

En el fundamento jurídico de la sentencia, puede leerse: '...Por ello parece suficiente, tal como sostiene la Generalidad de Cataluña, observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación. La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación.'.

En el presente supuesto, la diferencia de al menos sesenta minutos se ha respetado en la notificación de la providencia de apremio a la que se refiere el actor, pues, como resulta del examen del expediente administrativo, los intentos de notificación se realizaron en dos días distintos, 8 y 9 de abril, con una diferencia de sesenta minutos, que es la que hay entre las once horas y las doce horas del día.

En consecuencia, se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 112 LGT de 2003.

En segundo lugar, el actor alega la insuficiencia de la investigación de bienes efectuada por la Administración tributaria en el expediente de declaración de fallido. Como se ha dicho, señala que no consta que se realizaran requerimientos de información al Catastro o a la Dirección General de Tráfico, ni investigación de inmovilizado material, deudores o existencias, ni requerimiento al administrador para que haga señalamiento de bienes susceptibles de embargo para hacer frente al pago de las deudas apremiadas.

En relación con esta alegación, ha de señalarse, en primer lugar, que el actor refiere, tanto en la demanda como en el trámite de conclusiones, que la Administración tributaria realizó actuaciones que se entendieron con entidades crédito y con el Registro Mercantil. En segundo lugar, y como señala el Abogado del Estado, que el demandante no ha identificado concretos bienes existentes que pudieran ser suficientes para cubrir la deuda tributaria.

El artículo 61 del Reglamento General de recaudación establece: 1. Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109. Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda. La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor. Son créditos incobrables aquellos que no han podido hacerse efectivos en el procedimiento de apremio por resultar fallidos los obligados al pago. El concepto de incobrable se aplicará a los créditos y el de fallido a los obligados al pago.

Desde luego, es exigible de la Administración tributaria la realización de una adecuada actividad investigadora y persecutoria de los bienes del deudor principal.

En el expediente administrativo, a los ff. 147 y siguientes, consta: 1- diligencia de embargo de cuentas bancarias, con notificación a Caja Laboral Popular, resultando inexistencia de saldo. 2- Información registral, resultando la titularidad de un bien inmuebles, gravados con derecho de hipoteca a favor de Caja Laboral Popular, así como la constancia de embargos a favor de la TGSS y de otros.

Ciertamente, la declaración de responsabilidad subsidiaria requiere que se hayan agotado previamente todas las vías posibles de satisfacción de la deuda tributaria con el patrimonio del sujeto pasivo y responsables solidarios, caso que los hubiera. En el presente supuesto, en la cuenta de la que es titular la Cooperativa, como consta en el expediente de declaración de fallido, no se encontró saldo y los bienes inmuebles estaban gravados con carga hipotecaria y varios embargos a favor de la TGSS y de otros.

En el acta de presencia de 26 de septiembre de 2012 puede leerse, en los apartados 2º y 3º, que el presidente informa de que la Cooperativa en la actualidad no tiene dinero y hay pendientes deudas con proveedores, con el gerente y varios profesionales, adeudándose aproximadamente dos millones de euros.

En la STS de 12 de diciembre de 2013 (rec. 3690/2011), puede leerse: 'Y, en este sentido, consta en el expediente las diferentes diligencias de embargo de créditos, de cuentas bancarias y de efectivo, así como del acuerdo de compensación de crédito reconocido, sin que la Administración, examinada la información patrimonial del deudor principal, conociera de más bienes susceptibles de embargo, como consta en diligencia de 5 de diciembre de 2007 (página 90 del expediente), ni de devoluciones a favor del deudor (página 91), por lo que se procedió a declararle fallido. De forma que al haberse realizado por la Administración las actuaciones oportunas con el objetivo del cobro de las deudas en período ejecutivo, y desconocido para ésta la existencia de otros bienes y derechos, no existía impedimento legal para que declarara a dicho deudor como fallido, por lo que ha de considerarse conforme a derecho dicha declaración.'.

El actor no ha concretado, ni en la demanda ni en el trámite de conclusiones, qué otros bienes, de cualquier clase, eran de titularidad de la Cooperativa y hubieran servido para hacer frente al pago de la deuda tributaria generada. Se limita a alegar que no se han investigado los bienes declarados como de inmovilizado material, deudores o existencias en el balance contenido en la declaración del Impuesto de Sociedades o en el Registro Mercantil, o en la Dirección General del Catastro o en la Dirección General de Tráfico.

Dice la STS de 3 de abril de 2012 (rec. 6448/2009), invocada por la Abogacía del Estado: 'Por tanto, la Sala de instancia apreció de manera correcta la aplicación de los preceptos cuya infracción se denuncia, toda vez que la declaración de derivación de responsabilidad subsidiaria se sujeto a los tramites procedimentales expresados en los mismos y si consideraba existentes bienes y derechos de la deudora principal que no fueron tenidos en cuenta con carácter previo a la declaración de fallido, debía haber solicitado en la instancia la apertura de la fase probatoria a fin de poner de relieve ante la Sala el error en que, a su juicio, había incurrido la Administración, al no haber agotado todas las posibilidades para el cobro de la deuda tributaria a OCCIDENTAL DE CARBURANTES, S.L-, trayendo al debate aquellos bienes y derechos susceptibles de realización, en lugar de limitarse a exponer en vía casacional un pretendido error en la valoración de la prueba, que, con arreglo a la reiterada doctrina de esta Sala, resulta ajeno con carácter general a la vía casacional.'.

Por otra parte, en septiembre de 2012 se admite la falta de dinero para hacer frente al pago de las deudas pendientes.

Debe concluirse, a la vista de lo que consta en el expediente administrativo y al no haberse acreditado la existencia de otros bienes de la Cooperativa, que la declaración de fallido del deudor principal es conforme a derecho.

QUINTO. Alega la parte recurrente que no se acredita el cese efectivo de la actividad de la Cooperativa tuviera lugar en el año 2011.

Como se ha dicho, la administración tributaria considera que la Cooperativa ha cesado en su actividad a partir del hecho de no haber presentado autoliquidaciones de retenciones e ingresos a cuenta; no haber presentado documentación de retenciones a trabajadores; no presentar autoliquidaciones de IVA, ni constar la declaración anual de operaciones con terceras personas.

En la demanda se alega que en el año 2011 no se había cumplido el objeto social de la Cooperativa, la entrega de las viviendas a los socios cooperativistas ( artículo 117 de la Ley 4/2002, de Cooperativas de Castilla y León), pues parte de las viviendas fueron entregadas en los años 2012 y 2013, año en el que seguían pendientes de entrega algunas viviendas al haberse dado de baja algunos socios y las viviendas no se habían cubierto con nuevos socios. El actor, en el trámite de conclusiones, señala que no fue posible entregar las viviendas hasta el mes de mayo de 2012, siendo el 14 de mayo de este año 2012 cuando recibieron la licencia de primera ocupación, promovido por la Cooperativa al objeto de alcanzar su objeto social, y que incluso entonces las viviendas carecían de servicios esenciales, por lo que no podían ser ocupadas y, por tanto, no se había cumplido el objeto social de la Cooperativa.

El actor considera que la falta de presentación de declaraciones tributarias dará lugar en su caso a sanciones por incumplimientos formales, pero en las circunstancias expuestas no determina el cese de la actividad.

Sobre cuándo cesa la actividad de la persona jurídica no hay una regla general, por lo que debe estarse al caso concreto.

El artículo 117 de la Ley 4/2002, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León, establece: 1. Las cooperativas de viviendas tienen por objeto procurar a sus socios para sí y para las personas que con ellas convivan, viviendas y/o locales. También podrán tener por objeto, incluso único, procurar edificaciones e instalaciones complementarias para el uso de viviendas y locales de los socios,, la conservación y administración de las viviendas y locales, elementos, zonas o edificaciones comunes y la creación y suministros de servicios complementarios, así como la rehabilitación de viviendas, locales y edificaciones e instalaciones complementarias. El artículo 118 de la misma Ley establece: 2.- Las cooperativas de viviendas podrán adquirir, parcelar y urbanizar terrenos y, en general, desarrollar cuantas actividades y trabajos sean necesarios para el cumplimiento de su objeto social.

En el presente supuesto, la Sociedad Cooperativa de Viviendas Hontoria de la Cantera CYL fue constituida por tiempo indefinido, en virtud de escritura pública de 12 de enero de 2006. Su objeto es procurar a sus socios viviendas y para ello, podrá adquirir, parcelar y urbanizar terrenos y, en general, desarrollar cuantas actividades y trabajos sean necesarios para el cumplimiento de su objeto social (escritura de declaración de obras nuevas terminadas, otorgada el 21 de mayo de 2012 -ff. 22 y siguientes del expediente de declaración de fallido-).

En la misma escritura de declaración de obra nueva otorgada el 21 de mayo de 2012, puede leerse: Está expresamente facultado para este otorgamiento en virtud de acuerdo del Consejo Rector en sesión celebrada el día 25 de octubre de 2011.

En periodo probatorio, se ha aportado el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento Pleno de Hontoria de La Cantera, en sesión celebrada el 14 de mayo de 2012, de concesión de licencia de primera ocupación para 32 viviendas en el PP SAU 1 de la localidad. En el acuerdo puede leerse que el actor, en calidad de presidente de la Cooperativa, solicita licencia de primera ocupación y que si bien es cierto que en la actualidad no están finalizadas las obras y las tramitaciones para el abastecimiento y depuración y viendo que hasta la fecha en estas tramitaciones no hay ningún informe negativo, sino que se trata de procedimientos aprobados y que se están realizando, se entiende lícito conceder la licencia de primera ocupación.

También se ha aportado, en periodo probatorio, el expediente para dotar a las viviendas pertenecientes al Sector SAU-1 de Hontoria de la Cantera, de electricidad. Del expediente, resulta que en fecha 18 de abril de 2012, la Cooperativa solicitó la inscripción en el Registro de Instalaciones Eléctricas de Baja Tensión, presentando la autoliquidación de tasas y otros ingresos no tributarios, liquidada el 18 de abril de 2012.

La STS de 21 de septiembre de 2010 (rec. 4347/2005), respecto del artículo 40.1, párrafo segundo, de la antigu a Ley General Tributaria, dice: '...El apartado 40.1, párrafo segundo, de la antigu a Ley General Tributaria, establecía que 'asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas'. Esta Sala ha interpretado el precepto en el sentido de que este supuesto de responsabilidad se vincula a la falta de diligencia del administrador que omite el cumplimiento que le es debido para el abono de las deudas tributarias pendientes, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, al cesar ésta en su actividad. Por otra parte, hemos declarado que el art. 40.1, párrafo segundo, de la antigua Ley General Tributaria , vinculaba directamente la responsabilidad al hecho de ostentar el cargo de administrador de la sociedad al tiempo del cese. Asimismo conviene significar que el cese de actividades supone una situación fáctica, no jurídica, consistente en una situación de hecho caracterizada por una paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico sin que se produzca conforme a Derecho la extinción o desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. Esta desaparición ha de ser, además, completa, irreversible y definitiva, no bastando una cesación meramente parcial ni la suspensión temporal de las actividades, aunque dicha exigencia ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial.'.

La STS de 9 de mayo de 2013 (rec. 6329/2010), también en relación con el mismo precepto legal, dice: '...Ante la ausencia de definición normativa del concepto 'cese de actividades', se han generalizado las posiciones doctrinales y jurisprudenciales según las cuales el cese de actividad que integra el presupuesto de responsabilidad del artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT/19 63 constituye un concepto fáctico, no jurídico ni formalista, consistente en una situación de hecho caracterizada por la paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico o mercado, sin que se produzca, conforme a Derecho, la extinción y desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. El cese de actividades ha de ser completo, definitivo e irreversible, no bastando una cesación meramente parcial o la suspensión temporal de las actividades. La exigencia de paralización de la actividad mercantil ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial'. En cualquier caso, para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias. De mantenerse que el artículo 40.1, párrafo 2, consagraba una responsabilidad objetiva o sin culpa ello supondría la quiebra de un principio básico en las sociedades mercantiles, que es el de la separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores, pudiendo ser muchos los supuestos en que la sociedad cesa en el ejercicio de sus actividades y el administrador no puede hacer nada por mantener el cumplimiento de las obligaciones fiscales de aquélla. El artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT 230/1963 no puede ser interpretado en el sentido de que establece una responsabilidad sin atender al elemento subjetivo. La conclusión final, y general, que de todo lo anterior se extrae es la de que no cabe en modo alguno considerar responsables subsidiarios a los administradores de las personas jurídicas en las que no se haya producido un cese real y efectivo de su actividad económica, sin que sea a ello equiparable la simple paralización parcial de tal actividad como consecuencia de un período de crisis transitoria, siempre que se pruebe que tras dicho período de parálisis se continúa ejerciendo el objeto social de la entidad.'

SEXTO. Pues bien; en el presente supuesto, a la vista de la escritura de declaración de obra nueva y de la prueba documental incorporada en periodo probatorio -antes citada-, no puede considerarse acreditado que en el año 2011 tuviera lugar un cese en la actividad de la persona jurídica real y efectivo de su actividad económica, pues en el año 2012, a fecha 14 de mayo, no estaban finalizadas las obras y la Cooperativa estaba realizando actividades necesarias para el cumplimiento de su objeto social, que es procurar a sus socios viviendas.

La finalización de las obras y los expedientes para dotar de electricidad a las viviendas o para la obtención de la licencia de primera ocupación, sin duda, son actuaciones necesarias para el cumplimiento del objeto de la Cooperativa.

A lo anterior, ha de añadirse que el acta de presencia de fecha 26 de septiembre de 2012, aportada con la demanda, no evidencia un cese absoluto de la actividad de la Cooperativa. Del contenido del documento lo que resulta es que, a la fecha del mismo, una serie de cooperativistas no han cumplido sus obligaciones, pero no resulta que se hayan separado todavía de la Cooperativa.

Ahora bien; los datos reseñados, lo que evidencian es que el año 2012 no había cesado la actividad económica de la Cooperativa, pero esta circunstancia no es relevante en orden a la procedencia de la derivación de responsabilidad acordada.

La causa de derivación de la responsabilidad, prevista en el artículo 43.1.b) de la LGT de 2003, exige los siguientes presupuestos: a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; b) La condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; c) que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

El examen del expediente administrativo evidencia que el procedimiento para declarar la responsabilidad subsidiaria fue iniciado mediante acuerdo de fecha 10 de noviembre de 2016, notificado el día 14 del mismo mes. La deuda exigida corresponde a una liquidación por el ITPyAJD del año 2012, así como intereses de demora por aplazamiento.

Consta, y no se cuestiona, que al generarse la citada deuda tributaria el actor era presidente del consejo rector de la Cooperativa. Desde el año 2012 no consta acreditada ninguna actividad de la Cooperativa, ya sea constructiva, ya sea administrativa. En el acta de presencia de 26 de septiembre de 2012 puede leerse que el recurrente presentó la renuncia a su cargo, al rechazarse la propuesta de solicitar concurso de acreedores.

Ahora bien; no consta decisión alguna sobre la renuncia al cargo. El artículo 43 de la Ley de Cooperativas de Castilla y León establece: 4. La renuncia de los Consejeros podrá ser aceptada por el Consejo Rector o por la Asamblea general.

El recurrente nada dice acerca de la aceptación o no de la renuncia.

En la Oficina Territorial de Trabajo no consta cese de ninguno de los miembros del consejo rector. Según puede leerse en los ff. 4 a 8 del expediente, en el acuerdo de inicio del procedimiento y en la resolución, en la Oficina Territorial de Trabajo consta el recurrente como presidente del consejo rector.

El artículo 129 de la Ley de Cooperativas de Castilla y León establece: El Registro de Sociedades Cooperativas, con naturaleza administrativa y carácter público, tiene por objeto la inscripción, con carácter general, de los actos correspondientes a la vida de la sociedad cooperativa. Su organización, funciones y desarrollo se establecerá en su Reglamento. El artículo 130 de la misma Ley establece: ... El Registro queda adscrito a la Consejería competente en materia laboral, manteniendo sus actuaciones en coordinación y correspondencia con el Registro de Sociedades Cooperativas de la Administración Central, con los de otras Comunidades Autónomas y con el Registro Mercantil. El artículo 43 de la Ley establece: 5. El cese, por cualquier causa, de los miembros del Consejo Rector, sólo surtirá efecto frente a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de Sociedades Cooperativas, que habrá de llevarse a cabo en el plazo máximo de dos meses desde que se produzca el hecho causante.

El artícu lo 14 del Decreto 125/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Cooperativas de Castilla y León, establece: 3.- Serán objeto de Inscripción los siguientes actos: ... d) Nombramiento, cese y renovación de los miembros del Consejo Rector, interventores, liquidadores y, en su caso, administrador único y Comité de Recursos.

En el año 2013, según refiere el recurrente, algunas de las viviendas estaban pendientes de entregar como consecuencia de bajas de socios, que no se habían cubierto con nuevos socios, pero esta circunstancia no puede considerarse ya actuación propia del objeto de la Cooperativa.

De lo expuesto, resulta acreditado el cese efectivo de la actividad de la Cooperativa, pues desde el año 2012 no se acredita ninguna actividad en la misma, y, también, que el recurrente no ha cesado en el cargo de presidente del consejo rector, pues se desconoce lo acontecido con la renuncia expresada el 26 de septiembre de 2012.

SÉPTIMO. En este supuesto, tampoco se ha acreditado que el recurrente llevara a cabo todas las actuaciones necesarias para evitar el impago de la deuda tributaria.

El actor cita la solicitud de un aplazamiento de la deuda, presentada con fecha 14 de junio de 2012.

En el acuerdo de derivación de responsabilidad se señala que fue requerida documentación, la misma no fue presentada, ni contestado el requerimiento, ni impugnada la denegación del aplazamiento.

El actor alega que el requerimiento no consta en el procedimiento. A los ff. 252 y siguientes del expediente de declaración de fallido obra la solicitud de aplazamiento y fraccionamiento.

En el acuerdo desestimatorio de la solicitud, de fecha 12 de noviembre de 2012, se dice que con fecha 25 de septiembre de 2012 fue requerida la aportación de documentación, concediéndole un plazo de diez días, que a fecha de hoy no se ha presentado. El acuerdo desestimatorio consta notificado el día 19.XI.2012, a la persona con DNI nº NUM001, estando marcada la opción autorizado. La notificación fue dirigida a la Cooperativa, domicilio Calle Alfonso XI 33 2º A Burgos. El requerimiento de subsanación consta notificado el día 25.09.12, a la misma persona indicada, con DNI nº NUM001.

Las notificaciones están practicadas en el domicilio señalado en la solicitud de aplazamiento/ fraccionamiento, a tal efecto.

En consecuencia, no atendido el requerimiento notificado en el domicilio señalado por el mismo recurrente, ni impugnada la resolución denegatoria, no puede apreciarse una actuación diligente en este apartado por parte del actor.

En lo que respecta a la convocatoria de asamblea general para decidir la presentación de concurso, ha de señalarse que, efectivamente, se procedió a la convocatoria y a la celebración de la asamblea, no aceptándose la propuesta de presentar concurso.

Ahora bien; lo que consta que se propuso fue la presentación del concurso de acreedores o la iniciación de otras acciones. En concreto se dice que la solución es reclamar a los cooperativistas que no han pagado su deuda, lo que no consta que se haya hecho.

A lo anterior, y esto es importante, ha de añadirse que en el informe solicitado a un Despacho jurídico, informe incorporado al acta, se indica la solución en el caso de que no fuera aceptada la propuesta de presentar concurso de acreedores. Se indica en este informe: Si la asamblea general niega tal realidad e impide el cumplimiento de la obligación legal, el consejo rector deberá poner tal situación en conocimiento del Juzgado instando la oportuna acción societaria e incluso induciendo el concurso.

Tampoco se acredita que se procediera de esta forma, ni, como se ha dicho, la aceptación de la renuncia manifestada por el actor.

En consecuencia, tampoco esta actuación supone el agotamiento de la diligencia exigible.

Por lo expuesto, ha de concluirse que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho, por lo que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO. De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no obstante desestimarse el recurso contencioso-administrativo, al suscitar, el mismo, dudas de hecho, no procede hacer una condena en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación de D. Laureano, contra la resolución administrativa reseñada al antecedente de hechos primero de esta sentencia, que declaramos conforme a derecho.

Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.