Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 212/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 174/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0006892
Recurso de apelación 174/2018
SENTENCIA NUMERO 212
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso de apelación número 174/2018, interpuesto por la mercantil Flores Valles SA, representada por
la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa de Donesteve y Velázquez Gaztelu, contra la Sentencia
de 5 de diciembre de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en
el procedimiento ordinario nº 130/2017. Siendo parte el Ayuntamiento de Alcobendas, representado por el
Procurador de los Tribunales don Noel Dorremochea Guiot.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de diciembre de 2.017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 23 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 130/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil Flores Valles SA contra la resolución de la Resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Alcobendas de 7 de febrero de 2017 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 15 de noviembre de 2016.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 7 de marzo de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 20 de febrero de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D.

Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D Juan francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la mercantil Flores Valles SA contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 23 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 130/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil Flores Valles SA contra la resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Alcobendas de 7 de febrero de 2017 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 15 de noviembre de 2016 que declaró la caducidad del expediente de resolución del derecho de superficie con opción de compra constituido a favor de la mercantil sobre la parcela 5-B Sector 'Valdelacasa' de propiedad municipal incoado como consecuencia del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 12 de julio.

La citada Sentencia, tras referir los artículos 43 y 44 de la Ley 30/92 y diversas Sentencias, se expresa en los siguientes términos: 'Desde esta consideración podemos señalar que la actuación de la Administración tiene pleno encaje en el supuesto que acabamos de indicar. La Administración, en el procedimiento de resolución, que se inicia de oficio, no ha dictado resolución en el curso del procedimiento en el plazo que, en defecto de normativa específica, debe entenderse suplido por el general de dicha condición, esto es, el de tres meses.

Frente a esto se nos alega que la Administración podría haber suspendido el plazo máximo de resolución de conformidad con lo previsto en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992 según el cual "... e) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 88 de esta Ley , desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones que se constatará mediante declaraci6n formulada por la Administraci6n o los interesados...." Pero este trámite no es un trámite material que está en función de la posición de la parte en el ámbito del procedimiento sino que es un trámite formal que exige que la Administración documente la suspensión del plazo, su causa, su aplicación al supuesto indicado. Nada de esto obra en el expediente por lo que no puede utilizarse a posteriori su posibilidad si en el procedimiento concreto no se ha hecho uso del mismo y si los interesados consienten que esto ocurra en estos términos.

En otro orden de cosas se plantea que realmente la posición de la recurrente no puede considerarse como una posición de oposición a la resolución que se había iniciado. Es cierto que, aunque formalmente, su posición no es de oposición tampoco puede negarse que se hace en el escrito de alegaciones es fijar unas ciertas condiciones a la propia postura que van desde la devoluci6n del bien, la liquidaci6n de lo abonado, etc....Es evidente que no se trata de una aceptación sin condiciones sino de una admisión en función de las características.

En este contexto, no puede considerarse que exista una situación de desviación de poder porque la defensa del interés público está por encima de las vicisitudes concretas de las partes y, por tanto, la caducidad opera porque en el expediente concreto no se ha consumado la decisión de resolución en función de las características del correspondiente expediente.

A partir de aquí lo que no puede negarse - en relación con el canon- es que la recurrente estaba obligada en virtud de título jurídico concreto al abono del mismo mientras el negocio jurídico del que deriva no sea declarado nulo se resuelva en los términos de la legislación correspondiente. Que la Administración exija el cumplimiento forzoso hasta que se produce la ruptura del vínculo no solo no puede considerarse como desviación del poder sino que, por el contrario, es la consecuencia de una obligación preexistente'.



SEGUNDO.- La citada mercantil formula recurso de apelación frente a la meritada Sentencia en una exposición de alegaciones que se aleja de la estructura formal y adecuada de impugnación en apelación de resoluciones judiciales.

Comienza su recurso con una exposición de hechos, algunos con carácter marcadamente subjetivo, para, a continuación, en su alegación cuarta, manifestar que la sentencia de instancia no resolvió sobre la interpretación errónea por parte del Ayuntamiento de Alcobendas respecto al automatismo en el que entiende dicha Administración que debe proceder la caducidad, por transcurso del tiempo para resolver, del expediente administrativo por dicho Ayuntamiento incoado de oficio ya que no se había opuesto a dicha resolución cuestionándose únicamente la necesidad de aclarar los efectos de tal resolución, y atendidos los graves perjuicios que tanto para el administrado contratante, como para el interés colectivo que la Administración está obligada a proteger, producía la caducidad del expediente resolutorio y los cuales resultan determinantes de la desviación de poder en la que fundó la solicitud de anulación, por anulabilidad, al amparo de lo prevenido en el artículo 48.1 de la Ley 39/2.015 . Como tampoco aborda su falta de culpabilidad en el incumplimiento de contrato.

Opone, en relación con el fundamento de derecho segundo de la Sentencia, que no concurría situación de incertidumbre jurídica alguna cuya prolongación injustificada en el tiempo se hubiera de evitar mediante la caducidad del procedimiento y, en la alegación sexta, aduce la infracción del artículo 92.4 de la Ley 30/92 por inaplicación teniendo en cuenta cuando el pacto resultaba posible a tenor de los establecido en el artículo 88 del mismo texto legal y, a tenor de lo establecido en el artículo 42.5.e) de la repetida Ley 30/1.992 , resultaba factible suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución.

En su alegación séptima niega que hubiera formulado oposición a la resolución contractual instada por acuerdo de su Junta de Gobierno Local de 12 de julio de 2.016 lo que devino en el error de elevar petición de informe a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid que al no se emitido antes del plazo de tres meses determinó la caducidad automática del expediente.

Por último, en su alegación octava, mantiene la existencia de desviación de poder en la declaración de caducidad sobre la base del análisis de los intereses privados y públicos derivados de la solicitud de resolución.



TERCERO.- El Ayuntamiento se opuso a la demanda señalando que solo puede ser objeto de recurso la declaración de caducidad debiendo quedar al margen cualquier discusión relativa a la resolución del contrato de superficie por lo que lo que se trata es de comprobar si se había producido o no la caducidad teniendo en cuenta que ni se acordó ni se solicitó la suspensión del procedimiento y a ello da respuesta la Sentencia de instancia. Se muestra en contra de la inexistencia de culpabilidad cuando existe una deuda de 1.600.000 € y la solución pretendida era inviable sin que al cuestión afecte al interés general por lo que no cabría la aplicación del artículo 92.4 de la Ley 30/92 .



CUARTO.- A los efectos de la resolución del presente litigio debemos precisar que el expediente de resolución contractual se inició de oficio por acuerdo de la Junta de Gobierno local de fecha 12 de julio de 2016 (folio 414 del expediente) incoándose el oportuno expediente en el que la mercantil efectuó alegaciones instando la resolución sin culpabilidad con devolución al Ayuntamiento de la parcela objeto del derecho de superficie y pidiendo el reintegro de las cantidades satisfechas por razón del canon del indicado derecho más los honorarios satisfechos por la confección del anteproyecto y proyecto y aval bancario constituido de la fianza definitiva.

Conviene realizar una serie de precisiones jurídicas previas a la consideración final que resuelva el presente recurso de apelación, a saber: a.- como ha indicado el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de octubre de 2012 (cas. 2981/2011 ), 26 de abril de 2012 (cas. 412/2010 ) y 27 de marzo de 2012 (cas. 4285/2010 ), por todas, el artículo 92.4 de la Ley 30/92 está previsto para los procedimientos iniciados a instancia de particulares, como resulta de su apartado 1, y el procedimiento de resolución se inició, como hemos señalado, de oficio por lo que no puede vulnerarse dicho precepto; b.- la facultad, fijada en el artículo 42.5 e) de la Ley 30/92 , de suspensión del plazo para resolver en aquellos casos en los que se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 88 de dicha Ley está prevista para aquellos casos en los que exista una negociación con dicha finalidad y en el caso de autos, tal y como se recoge en el suplico de su escrito de alegaciones, lo que existe es una pretensión de restitución recíproca vinculante que nada tiene que ver con un proceso negociador. Choca que se pueda instar la aplicación de dicho precepto cuando quien incumple en un contrato la parte que le corresponde aboga por la resolución dejando incólume su situación de origen y, además, se aspire que con tal pretensión el interés general no se verá mermado con la devolución de lo pagado, el perdón de lo debido y el abono de los gastos ocasionados. Dicha pretensión exige determinar si existe o no culpabilidad en la causa de resolución, lo que determinaría la aplicación o no de los efectos previstos en el artículo 225.3 del TRLCSP vigente y 113 de su Reglamento, y no se atisba en el expediente la existencia de una fase de negociación en tal sentido. No se trata de una cuestión de error en la interpretación de la posición de una de las partes sino falta de consuno en la iniciación de un proceso negociador y tal es así que el Ayuntamiento tramitó, según la posición de una de las partes, la suya, el expediente sin asumir la reclamación instada en ninguno de los puntos propuestos y sin que pueda la parte incumplidora constituirse en el baluarte de la defensa de los intereses generales determinado a priori que su solicitud es la que más se compadece con dicha salvaguardia; c.- en cuanto a la caducidad del expediente alegada por el recurrente, el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre dispone que 'el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora de cada procedimiento', añadiendo el apartado 3 del citado artículo que 'cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo este será de 3 meses. Este plazo se contará: a) en los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación' y el apartado 5.c) que 'el transcurso del plazo máximo para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o de distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder, en ningún caso, de 3 meses'. Lo expuesto ha de completarse con lo dispuesto en el artículo 44 que establece lo siguiente: 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos' y en su número 2 dice como efecto del vencimiento del plazo que 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o en general de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo'.

Hace hincapié la apelante en dos consideraciones que entiende fundamentales. Por un lado, viene a establecer que si el instituto de la caducidad supone un beneficio para la seguridad jurídica el mismo se quiebra en el presente supuesto. Al respecto cabe señalar que los principios son generales y las excepciones no determinan su falta de validez pero, no obstante ello, sus consideraciones parte de la consideración de su aparente derecho que, como hemos indicado, no existe y olvida los efectos que de dicha declaración le pudiera subvenir en posteriores tramitaciones.

Por otro lado, también alude a la desviación de poder. Al respecto, el vicio de desviación de poder, cuya reprobación alcanza rango constitucional ( artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución ) y que aparece definido en los artículos 70 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , requiere, para poder ser apreciado, que quien lo aduzca concrete y acredite los hechos en que basa su alegato, sin que pueda este sustentarse en meras opiniones subjetivas ni en suspicacias interpretativas ( STS de 1 de diciembre de 2012 ).

Dicho vicio se define como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo presupuesto indispensable para que se dé que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, pero sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, dirigida a la promoción del interés público e ineludibles principios de igualdad. La prueba que requiere la desviación de poder es una prueba rigurosa y requiere que se objetive por la prueba practicada y aportada por el recurrente el ejercicio desviado de potestades administrativas ( Sentencias de 17 de marzo 1997 y 7 de noviembre de 2011 ). No sirve presuponer para poder obtener como concusión que la declaración de caducidad se ha efectuado con la única finalidad de perjudicar a la apelante pues ni siquiera se llega a configurar dicho perjuicio y, por el contrario, lo que existe es una actuación conforme con la norma cuya claridad impone la consecuencia adoptada. En suma, procederá la íntegra desestimación del presente recurso de apelación.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede imponer las costas de la apelación que se fijan en la suma de SETECIENTOS Euros (700 €), en concepto de honorarios del letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil Flores Valles SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa de Donesteve y Velázquez Gaztelu, contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 23 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 130/2017, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia a la apelante vencida con los límites fijados en esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0174-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0174-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano Dª Natalia de la Iglesia Vicente