Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2126/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2666/2015 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2126/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2666/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2666/2015
interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de Julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº
3 de Málaga en el que son partes apelantes el Ayuntamiento de Benalmádena, representado por el procurador
D. Eusebio Villegas peña, y las entidades 'U.T.E. Calderón y Vera S.L.', ' Sacelio S.L.' y 'Proyectos y
Promociones Coros S.L.' asistidas por el procurador D. Vicente Vellibre Chicano, siendo parte apelada la
Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía, asistida por el letrado D. Miguel Orellana
Ramos, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió
al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 1 de Julio de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 231/2006, interpuesto por la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía, asistida por el letrado D. Miguel Orellana Ramos, se dictó sentencia en la que, tras estimar el recurso interpuesto contra los Decretos 3 y 27 de Diciembre de 2004 del Alcalde de Benalmádena, por los que se otorgaba licencia de obras a las entidades 'U.T.E. Calderón y Vera S.L.', ' Sacelio S.L.' y 'Proyectos y Promociones Coros S.L.', para la construcción de 46 viviendas y aparcamientos en la parcela 15 de la UE-73, parcela 15 'La Leala Norte', acordó la nulidad de los mismos.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 24 de Julio de 2015 y 29 de Julio de 2015, las partes demandadas interpusieron recurso de apelación de los que, una vez admitidos a trámite, se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 19 de Octubre de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 4 de Octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los Decretos 3 y 27 de Diciembre de 2004 del Alcalde de Benalmádena, por los que se otorgaba licencia de obras a las entidades 'U.T.E. Calderón y Vera S.L.', ' Sacelio S.L.' y 'Proyectos y Promociones Coros S.L.', para la construcción de 46 viviendas y aparcamientos en la parcela 15 de la UE-73, parcela 15 'La Leala Norte', es ajustada o no a derecho , entendiendo las partes apeladas que no lo es y ello por las siguientes consideraciones: Por lo que respecta al Ayuntamiento de Benalmádena porque, una vez que consta que las resoluciones por la que se otorgaba licencias de obras fueron notificadas a la Junta de Andalucía los días 15 de Diciembre de 2004 y 24 de Enero de 2015, así como que el recurso contencioso administrativo fue interpuesto el 27 de Marzo de 2006, concurre la causa de inadmisión por extemporaneidad invocada, no oponiéndose a ello la doctrina que se recoge en la sentencia de instancia pues cuando se trata de la notificación de la concesión de una licencia de obras, no ha de hacerse a la Consejería de Obras Publicas sino que ha de hacerse a la Delegación del Gobierno, según establecen los arts 40 y 41 de la LOUA y ha interpretado el T.S. en sentencia de 18 de Octubre de 2012 .

Por lo que respecta a la otra parte apelante, representada por el procurador D. Vicente Vellibre Chicano, porque: En primer lugar, la sentencia quebrante lo dispuesto en el art 69. e) de la ley 29/98 toda vez que, siguiendo el hilo argumental de la otra parte apelante, debió de declarar la inadmisibilidad del recurso al haberse interpuesto extemporáneamente, y en segundo lugar porque la sentencia peca de incongruente en la medida en que no entra a conocer ni a valorar la aplicación al supuesto de autos de los límites de la potestad administrativa de revisión de los actos nulos, si tener en cuenta que la licencia de obras se impugno cerca de dos años después de su concesión y que desde el otorgamiento han pasado alrededor de once años, siendo así que los apartamentos y los garajes han pasado ya a manos de terceros de buena fe, por lo que se han producido situaciones jurídicas consolidadas.

Ambos apelantes interesaron la estimación del recurso y en consecuencia, tras revocar la sentencia dictada en la instancia, el dictado de otra por la que se desestimase el recurso contencioso administrativo interpuesto.

A dichas pretensiones se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia apelada, intereso la desestimación del recurso

SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos que alegan ambas partes apelantes, que como quedo dicho, estriba en entender que el recurso contencioso administrativo no debió admitirse, en la medida en que ha sido interpuesto fuera de plazo, pues una vez que consta que los Decretos por la que se otorgaba licencia de obras fueron notificadas a la Junta de Andalucía los días 15 de Diciembre de 2004 y 24 de Enero de 2015, así como que el recurso contencioso administrativo fue interpuesto el 27 de Marzo de 2006, fácil es concluir dicha extemporaneidad, el mismo ha de ser acogido y ello porque, sin desconocer lo resuelto por esta Sala en la sentencia de 11 de Noviembre de 2007 , en la que apoyándose en la sentencia del T.S de fecha 26 de Febrero de 2003 estableció que los Acuerdos de las Corporaciones Locales concernientes a la materia urbanística, habían de ser notificados a la Consejería de Obras Públicas y Transportes, al ser lo cierto que dicha doctrina es de aplicación cuando se trata de la notificación de los Acuerdos relativos a un instrumento urbanístico, lo que es concorde con lo dispuesto en el art 40 de la L.O.U.A., en cuanto que así lo establece para cuando se trata de instrumentos de planeamiento, al tratarse en el actual supuesto no de un instrumento de planeamiento sino de unas licencias de obras, no es de aplicación, debiéndose estar a lo dispuesto en el art 56 y siguientes de la ley 7/85 que al respecto establece que los Acuerdos que se adopten por la Corporaciones Locales se notificarán a la Delegación del Gobierno del ente autonómico, lo que así ha sido interpretado por el T. Supremo en la sentencia dictada el 18 de Diciembre de 2012 , en un supuesto análogo al actual y entre las mismas partes en la que estableció que '... Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en repetidas ocasiones que, para computar el plazo de que dispone la Administración autonómica para requerir de anulación al Ayuntamiento, o para impugnar directamente el acuerdo municipal en vía jurisdiccional, lo determinante es la fecha de recepción de la comunicación exigida en la legislación de régimen local, no así la fecha de recepción de la comunicación prevista, a otros efectos, en la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma correspondiente . Así, frente a lo que pueda derivarse de algún pronunciamiento aislado como el que se invoca en la sentencia recurrida, la jurisprudencia de esta Sala - de la que son exponente, entre otras, las sentencias de 11 de marzo de 2002) (casación 1732/1998 ), 9 de diciembre de 2009) (casación 3826/05 ), 14 de diciembre de 2009) (casación 3851/2005 ), 14 de diciembre de 2009) (casación 3851/2005 ), 17 de diciembre de 2009) (casación 3541/2005 ) y 21 de julio de 2010 ) (casación 1428/2006 )- viene señalando de forma reiterada que la comunicación que inicia el plazo de dos meses es la efectuada en cumplimiento de la legislación de régimen local y no la comunicación realizada a otro órgano de la misma Administración en cumplimiento de obligaciones previstas en normas sectoriales de distinta naturaleza, como es el caso de las normas urbanísticas' no puede sino estimarse el motivo, pues en orden a la acreditación del día en que fue notificado a la Junta el Acuerdo recurrido, de la documental practicada a instancia de la parte codemandada, representada por el procurador D. Vicente Vellibre -- en concreto, del certificado emitido el 14 de Diciembre de 2012 por el Secretario accidental del Ayuntamiento de Benalmádena, así como el certificado emitido el 7 de Marzo de 2014 por D. Cesar , Jefe de Servicio de Administración Local de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía, así como de los acuses de recibo acreditativos de la entrega, firmados como receptora por Dª Martina , a la sazón empleada en la Delegación de Gobierno de la Junta de Andalucía, con el cometido especifico de recibir y distribuir la correspondencia-se pone de relieve y manifiesto que los Decretos del Ayuntamiento de Benalmádena de 3 de Diciembre de 2004 y 27 de Diciembre de 2004 fueron notificados por dicha Corporación y recibidos por la Delegación de Gobierno de la Junta de Andalucía respectivamente los días 15 de Diciembre de 2004 y 24 de Enero de 2005, por lo que interponiéndose el recurso contencioso administrativo el día 27 de Marzo e 2005, concurre el motivo de inadmisibilidad aducido y por tanto, sin necesidad de entrar a conocer del resto de los motivos alegados por los apelantes, estimar el recurso de apelación.



TERCERO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación, vista su estimación, procede no hacer especial pronunciamiento, no así en cuanto a las causadas en la instancia, a cuyo pago, teniendo en cuenta la desestimación del recurso , se condena a su pago la parte demandante Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por los procuradores D. Eusebio Villegas Peña y D.

Vicente Vellibre Chicano, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 1 de Julio de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Málaga , en autos nº 231/2006, la revocamos dictando otra por la que se inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas en la instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.