Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 213/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 677/2018 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00213/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 677/18 (acum. PO 55/19 JCA-6)
RECURRENTE: CLN INCORPORA, S.L.
PROCURADOR: D. EUGENIO ALONSO AYLLON
RECURRIDO: CONSEJERIA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a veinticuatro de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 677/18, al que se incorporan los autos de P.O. nº 55/19
dimanantes del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo, interpuesto por la Sociedad
Mercantil CLN Incorpora, S.L., representada por el Procurador D. Eugenio Alonso Ayllón, actuando bajo
la dirección Letrada de D. Ignacio García Matos, contra la Consejería de Empleo, Industria y Turismo,
representada por el Letrado del Principado de Asturias. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis
Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 7 de octubre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 19 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la recurrente en el presente recurso contencioso-administrativo, la Resolución de 31 de julio de 2018, de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, por la que se aprueban las bases reguladoras de la concesión de subvenciones para el empleo de trabajadores con discapacidad en forma de subvenciones salariales dirigidas a empresas radicadas en el Principado de Asturias (BOPA de 13/08/2018), y la Resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, de 1 de febrero de 2019, desestimadora del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Servicio de Empleo de 11 de octubre, por la que se aprueba la apertura de plazo de presentación de solicitudes de concesión de subvenciones a la inserción laboral de las personas con discapacidad en los centros especiales de empleo del Principado de Asturias, desde julio de 2018 a junio de 2019.

Con la demanda la parte recurrente pretende: a) Se anule, revoque y deje en todo caso sin efecto alguno el artículo 5.1, 5.1.b), 5.1.h), 5.2.2 y 5.2.4 de la Resolución de 31 de julio de 2018, de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, por la que se aprueban las bases reguladoras de la concesión de subvenciones para el empleo de trabajadores con discapacidad en forma de subvenciones salariales dirigidas a empresas radicadas en el Principado de Asturias; b) Anule, revoque y deje en todo caso sin efecto la Resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, de 1 de febrero de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Servicio Público de Empleo de 11 de octubre de 2018, y en su consecuencia, anule, revoque y deje sin efecto los artículos 4, 8 y 9 de esta última Resolución con el contenido, alcance y términos que han quedado identificados en la presente demanda; c) Condene a la Administración demandada a que, previo requerimiento a esta parte de los contratos suscritos a fecha 1 de julio de 2018, subvencione los costes salariales correspondientes a los contratos que ha dejado de subvencionar en la convocatoria aquí interesada como consecuencia de la aplicación del artículo noveno; y d) Condene en todo caso a la Administración demandada al pago de las costas.



SEGUNDO.- A la demanda se opone la Administración demandada, Principado de Asturias, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, quien solicita la desestimación del recurso.



TERCERO.- El recurso se fundamenta en los siguientes motivos de nulidad de los actos recurridos, por incurrir en idénticas infracciones que las bases anuladas de la anterior convocatoria por la sentencia de esta Sala, de fecha 23.10.2017, recaída en el rec. 706/2016 , al haber impuesto entre otras condiciones una duración mínima de los contratos de seis meses, lo que resulta contrario al Reglamento (UE) n° 651/2014, de la Comisión, de 17 de junio de 2014, que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado, y el artículo 33 dispone que resultan subvencionables los costes salariales a lo largo de cualquier período determinado durante el cual esté contratado el trabajador con discapacidad (art. 33.2 del citado Reglamento), sin que la Administración pueda excluir determinados contratos por razón de su tipología o por su plazo de duración o pueda imponer condiciones a los contratos a subvencionar, que no vengan contemplados en la Ley española o en la normativa comunitaria. Por tanto, el legislador interno, no puede fijar un mínimo o un máximo de duración del contrato pues el Reglamento Comunitario no lo autoriza ni esta norma centra su interés en la duración del contrato, sino en el hecho de que se contrate a personal con discapacidad y es por esa razón por la que, sea cual sea el periodo por el que dicho personal sea contratado, interesa que los costes salariales del mismo sean subvencionables, pero en modo alguno autoriza a imponer límites mínimos ni máximos a la duración de tales contratos.

Frente a la argumentación del recurrente respecto a la duración mínima de cada contrato, el artículo 33 del Reglamento (UE) Nº 651 de la Comisión, de 17 de junio 2014, la parte demandada entiende que no impone obligación de subvencionar todos costes salariales, sino que está exigiendo que se precise y se concrete el período subvencionable. El Reglamento no concreta ninguno, admite como válido 'cualquier período' (horas, días, semanas, meses, etc.), sin embargo sí exige que se 'determine' la duración del mismo. Por ello el concepto determinado no se puede eludir, correspondiendo por tanto al legislador nacional la obligación de definir y concretar la duración que ha de tener la relación laboral para que el coste salario devengado durante la misma pueda tener acceso a la subvención. Tampoco incumple con esta redacción la interpretación dada en la sentencia del TSJ de Asturias de 23 de octubre de 2017 , puesto que anulaba la base en cuanto se excluían los contratos eventuales por razones de producción o los de interinidad, que podrán tener una duración inferior a seis meses, que ahora son expresamente incluidos.

Examinado este motivo de nulidad del artículo 5.1 de las Bases y del artículo octavo de la convocatoria, por resultar contraria al artículo 33.2 del Reglamento Nº 651/2014 , la exclusión de los contratos inferiores a seis meses que incluye la convocatoria, hay que partir tanto de la sentencia anterior de esta Sala como del art. 33 del Reglamento UE nº 651/2014, de 17 de junio de 2014 , que dispone con relación a las ayudas a favor de los trabajadores discapacitados en forma de subvenciones salariales, que 'Serán subvencionables los costes salariales a lo largo de cualquier periodo determinado durante el cual esté contratado el trabajador discapacitado'.

Con estos antecedentes, el enjuiciamiento de la problemática planteada sobre la legalidad de este requisito ha de hacerse sobre la base de la alegada coincidencia entre la anterior regulación anterior y la presente, para concluir si el contenido se ajusta y es coherente o no a la normativa europea y nacional, y al precedente de la Sala.

La base cuestionada en la resolución de 26/08/2013, establece que las altas en plantilla, para ser subvencionadas, deberán de cumplir los siguientes requisitos: a) Los contratos tendrán una duración igual o superior a seis meses, excepto los contratos eventuales por circunstancias de la producción y los de interinidad, que podrán ser de una duración inferior. Cuando se realicen contratos por obra o servicio determinado, deberán adjuntarse un compromiso de duración mínima de dicho contrato de, al menos, seis.

Por su parte el artículo 3.3.3 de la Resolución de 30/09/2013, objeto del presente recurso jurisdiccional establece: Las altas en plantilla, para ser subvencionadas, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Los contratos tendrán una duración inicial y efectiva igual o superior a seis meses, excepto los contratos periódicos fijos discontinuos que deberán tener una duración acumulada en un año de al menos seis meses ( artículo 33.4 del citado Reglamento UE nº 651/2014 ). Cuando realicen contratos por obra o servicio determinado, deberá adjuntarse y cumplir un compromiso mínimo de dicho contrato de, al menos, seis meses. Contenido que para el referido precedente judicial no cumple con la normativa comunitaria, pese a la declaración de la conformidad de las Bases aprobadas por Resolución de 26/08/2013, con el Nuevo Reglamento UE aprobado nº 651/2014, realizado en la Resolución de 30/09/2015, objeto del presente recurso jurisdiccional y cuyo fin, conforme a los antecedentes anteriormente mencionados, tendrá por objeto declarar la conformidad por razones de seguridad jurídica, en la mencionada modificación, se eliminan los contratos eventuales por razones de producción o los de interinidad, que podrán tener una duración inferior a seis meses.

El análisis comparativo de ambas bases es que no coinciden, en la presente se hace hincapié que el contrato se formalizará por escrito especificando el tipo y duración mínima del contrato, en su caso, se concretará en la convocatoria. Duración del contrato y trabajo a desarrollar que se exige para el contrato de interinidad, pero no para los contratos por obra o servicio determinado y contratos eventuales por circunstancias de producción, en los cuales se especificará la duración y el contenido de los contratos, con lo que ha desparecido la eliminación de ellos contenida en la resolución precedente.

La deducción reseñada en el párrafo precedente obedece a que en la regulación actual se relajan los requisitos de duración de los contratos, de tal modo que los contratos subvencionables podrán tener una duración inicial de tres meses, si bien se exige que la permanencia efectiva de la persona contratada sea de, al menos, de seis meses.

En segundo lugar, el juicio de valor respecto de la adecuación de la resolución recurrida al Reglamento (UE) nº 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado interior, en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , es contrario al que propone la parte recurrente, en cuanto los términos literales y teológicos de la referida norma comunitaria permite que se fije la duración de los contratos admitiendo, como razona la parte demandada, cualquier periodo determinado, por ello no excluye que pueda fijar un mínimo o un máximo de duración de los contratos sobre la base de que esta norma no centra su interés en la duración del contrato, sino en el hecho de que se contrate a personal con discapacidad.



CUARTO.- El segundo motivo de impugnación de los actos recurridos se centra en que resultan contrarias a derecho las bases 5.1.h), 5.2.2 y 5.2.4 contenidas en la Resolución impugnada, y consecuentemente el apartado cuarto de la convocatoria en cuanto se remite a la base quinta de las Bases, por exigir que la contratación deba suponer un incremento respecto de la plantilla media de la empresa en los doce meses anteriores a la contratación. El Reglamento Comunitario tan sólo impide subvencionar contratos que sustituyan despidos improcedentes, pero no impide subvencionar al resto de contratos sustitutivos de las vacantes por motivos distintos, sin embargo, la resolución que resuelve el recurso de alzada, extrae de esta regulación una condición que resulta claramente inexistente cuando indica que esta disposición 'de manera nítida está obligando a que las nuevas contrataciones para que sean potencialmente beneficiarias de subvención, deberán suponer un incremento en el número de empleados, salvo en aquellos casos en los que excepcionalmente la contratación trate de cubrir una baja provocada por causa distinta al despido improcedente. No son por tanto subvencionables aquellos contratos que no supongan incremento de plantilla'. Esta interpretación resulta claramente incorrecta, pues tal condición es inexistente en el Reglamento Comunitario. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 23.10.2017 (rec. 706/2016 ), anuló las anteriores bases, entre otras razones por imponer que los costes salariales subvencionables debían responder a un incremento respecto de la plantilla media de la empresa en los doce meses anteriores a la contratación, pues tal condición, a excepción de los despidos improcedentes, resulta contraria al artículo 33.3 del Reglamento 651/2014 .

La parte demandada defiende la legalidad de los apartados 5.2.2 y 5.2.4 de las bases, así como el apartado cuarto de la convocatoria, pues tal divergencia no existe; la base impugnada se limita a trasladar a nuestra legislación la exigencia contenida en el artículo 33.3 del Reglamento comunitario 651/2014, pues como se señala en el Fundamento de derecho cuarto de la Resolución de 1 de febrero de 2019, desestimatoria del recurso de alzada 'esta disposición (el artículo 33.3 del Reglamento) de manera nítida está obligando a que las nuevas contrataciones, para que sean potencialmente beneficiarias de subvención, deberán suponer un incremento en el número de empleados, salvo en aquellos casos en los que excepcionalmente la contratación trate de cubrir una baja provocada por causa distinta al despido improcedente. No son por tanto subvencionables aquellas contrataciones que no supongan un incremento de plantilla, en caso contrario, esto es, sin que se subvencionan costes salariales vinculados a nuevas contrataciones realizadas para cubrir bajas asociadas a despidos improcedentes de trabajadores estaríamos ante una ayuda incompatible con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. De ahí que las bases reguladoras que amparan la convocatoria recurrida incorporan, en su artículo 5.1.h , la obligación que exige el citado artículo 33.3 (...). Se garantiza de este modo que no se subvencione contratos con trabajadores incorporados para cubrir puestos que hayan quedado vacantes por causa de despido, se pretende así que no se subvencionen los despidos improcedentes o por causas objetivas.' La regulación anterior sobre este requisito dispone que los nuevos contratos, para ser objeto de subvención, deberán de suponer en los centros de trabajo radicados en Asturias el incremento neto del número de trabajadores en plantilla de la empresa en comparación con la media de los doce meses previos al mes del contrato. Para la justificación del incremento de plantilla se aportará con el Informe de Plantilla Media de Trabajadores en Alta expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social de los doce meses anteriores y el del mes de contrato de todos los códigos cuenta cotización de la empresa de los centros de trabajo radicados en Asturias.

Examinada esta alegación con el mismo discurso que la anterior al invocar las infracciones de la legalidad y la aludida sentencia de esta Sala.

En este juicio resulta, a diferencia de la anterior, que las regulaciones confrontadas coinciden en la exigencia discutida de que la contratación ha de suponer un incremento respecto de la plantilla media de la empresa en los doce meses anteriores a la contratación, y que esta condición fue anulada por la sentencia dictada por esta Sala el 23 de octubre de 2017, PO 706/2016 , al estimar los argumentos comunes con los del presente recurso invocados por el mismo recurrente respecto de su ilegalidad. Sentencia que ha devenido firme sin que fuera objeto de revisión.

La declaración precedente debe conducir a la adopción de la misma decisión en el presente por obvias razones igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, al enfrentarse de nuevo las partes sobre la conformidad a derecho de las referidas bases por los motivos expuestos, sin que hayan aportado elementos nuevos a fin de que esta Sala deba modificar motivadamente la sentencia anterior.



QUINTO.- El siguiente motivo de nulidad lo es por infracción de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013 y art. 2.3 del Reglamento Nº 651/2014 , el apartado 5.1.b), al exigir que el grado de las personas discapacitadas sea del 65% para que sus costes salariales sean subvencionables. De esta forma y por la aplicación conjunta de ambas bases, sólo resultarían subvencionables los costes salariales de las personas con parálisis cerebral, enfermedad mental o intelectual con un grado de minusvalía igual o superior al 33% y las personas con discapacidad física o sensorial con un grado de discapacidad igual o superior al 65%. La introducción de estas limitaciones resulta contraria a la definición de trabajador con discapacidad del artículo 2.3 del Reglamento Nº 651/2014 y de la ley nacional, que establece que con un grado de discapacidad del 33% se ostenta la condición de discapacitado, sin distinguir si estos son físicos, mentales, intelectuales o sensoriales. Sin embargo, las Bases impugnadas exigen para subvencionar los costes salariales de personas con discapacidad física o sensorial, que éstas tengan un grado de minusvalía del 65%, lo que resulta abiertamente contrario a la Ley estatal e igualmente al Reglamento Comunitario, que sólo exigen un grado del 33% de tal discapacidad a todos los efectos para ostentar la consideración de personas con discapacidad y, por lo tanto, también para poder ser titulares de derechos en el ámbito de las relaciones subvenciónales.

Motivo que rechaza la defensa de la parte demandada con base en que las bases reguladoras impugnadas definen a las personas discapacitadas (base 2.2), reproduciendo literalmente el artículo 2.3.b del Reglamento comunitario y el artículo 4.1 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Cuestión distinta es que adicionalmente en la base 2.3, se defina a las personas con discapacidad y especiales dificultades de templabilidad, pero ello no deja de estar amparado precisamente por el artículo 4, que permite a las normas reguladoras de los beneficios o medidas de acción positiva determinar los requisitos específicos para acceder a los mismos. Pues bien, en este caso la base 5.1.b permite precisamente que puedan dictarse convocatorias que se dicten al amparo de las bases dirigidas a personas que cumplan los requisitos específicos de la base 2.3, esto es, que se trate de personas con discapacidad y especiales dificultades de empleabilidad, sin que tal diferenciación suponga discriminación alguna ni incumplimiento normativo. Nada impide que al amparo del artículo 4 se provean líneas específicas de ayudas para personas con discapacidad que cumplan unos determinados requisitos, empleando como criterio de delimitación del colectivo al que va dirigida la ayuda un requisito perfectamente objetivable y medible como lo es el grado de discapacidad de las personas que lo integran.

Analizados los criterios reseñados sobre la delimitación de los beneficiarios que hacen los actos recurridos a los trabajadores discapacitados con especiales dificultades de templabilidad, estas bases no contradicen las normas que desarrollan, sino que dentro de las personas discapacitadas atienden a la causa y a la limitación consiguiente, y que en estos casos especiales los efectos de la discapacidad se agravan para acceder al empleo, siendo por tanto coherente con el objeto de la ayuda y los grupos a los que va destinada, por lo que siendo objetiva y justificada la diferenciación no resulta discriminatoria.



SEXTO.- Y para finalizar este examen, para la parte recurrente resulta igualmente contrario a derecho exigir que la evaluación de los contratos a subvencionar responda a la plantilla real de trabajadores del Centro especial de Empleo, a fecha 30 de abril de 2018. Entendemos, por tanto, contradice el propio objeto de la convocatoria que se imponga a CEE presentar su plantilla a fecha 30 de abril de 2018, cuando los costes salariales a subvencionar serán aquellos en los que se incurra a partir del 1 de julio de 2018 y hasta el 30 de junio del 2019, incluidas las pagas extraordinarias. La anulación del artículo noveno de la convocatoria en este punto, según se postula, implicará la obligación de la Administración de subvencionar los costes salariales a lo largo de cualquier período determinado durante el cual esté contratado el trabajador con discapacidad, conforme impone el Reglamento 651/2014, desde el 1 de julio de 2018 hasta el 30 de junio de 2019, para lo cual se deberá solicitar a que le aporte los contratos a fecha 1 de julio de 2018 y posteriormente subvencionar tales costes.

Para la parte demandada la determinación del coste salarial con fecha de efectos 30 de abril de 2018, se debe a razones de oportunidad, sin que exista razón legal alguna para fijar otro periodo, sin que ninguna discriminación se produzca puesto que todos los aspirantes a subvenciones se encuentran en la misma situación, debiendo recordar que las ayudas o subvenciones no responden a una causa donandi, sino que, sin infringir la normativa aplicable, la Administración habrá de tener un cierto margen de oportunidad en la gestión de cada convocatoria, siempre que ello no implique discriminación de alguno de los beneficiarios. Es cuando estos cumplen los requisitos prefijados cuando la Administración asumirá la correlativa obligación, pero la fijación de estos requisitos responderá al criterio de oportunidad la Administración y no al criterio de oportunidad de uno o de todos los beneficiarios, y en este criterio de oportunidad habrá de jugar un papel no menor la eficaz gestión de las subvenciones, que subyace en la fijación de este plazo, sin que pueda mantenerse permanentemente abierto un plazo de valoración (y consecuentemente de presentación) de solicitudes a voluntad de cada solicitante.

Asociada esta impugnación de los actos recurridos a la imposibilidad subvencionar los costes salariales devengados entre el 1 de julio de 2018 y el 30 de junio de 2019, sino que solo se subvencionarán los costes salariales de aquellos que cumplan la doble condición de estar vigentes a 30 de abril de 2018 y al mismo tiempo mantuvieran su vigencia durante el referido periodo, generándose una discriminación contraria a derecho entre los contratos suscritos antes y después de dicha fecha, pero dentro del periodo subvencionable, que en ningún caso está previsto en el Reglamento N651/2014, que regula la materia.

De los criterios expuestos, el de la parte demandante no pone de manifiesto la ilegalidad de la resolución recurrida ni que produzca la consecuencia que dice, al centrarse en cuestión vinculada a la gestión y justificación de las ayudas con base en estimaciones para proyectar el coste salarial devengado sobre el periodo subvencionable.

SÉPTIMO.- Debido a la estimación parcial del recurso, en este caso no procede la imposición de las costas devengadas en esta instancia conforme establece el art. 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto D. Eugenio Alonso Ayllón, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre de la Sociedad Mercantil CLN INCORPORA, S.L., contra las resoluciones de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, de 31 de julio de 2018 y de 1 de febrero de 2019, estando representada la Administración demandada, Principado de Asturias, por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, resoluciones que parcialmente se anulan por ser ajustas a derecho las bases 5.1.h), 5.2.2 y 5.2.4 y el apartado cuarto de la convocatoria. Sin expresa imposición de las costas devengadas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.