Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 213/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 512/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2018/0018571

Procedimiento Ordinario 512/2018 P - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚMERO 213/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Don Rafael Botella García Lastra

Doña Juana Patricia Rivas Moreno

Doña María Dolores Galindo Gil

Doña María del Pilar García Ruiz

En la Villa de Madrid, a 5 de marzo de 2020.

Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores arriba referenciados, los autos del recurso contencioso-administrativo número 512/2018, seguido como procedimiento ordinario, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Víctor E. Mardomingo Herrero, en nombre y representación de doña Natalia, don Apolonio y doña Purificacion, contra la actuación constitutiva de vía de hecho iniciada por la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar con fecha 20 de julio de 2018 y días sucesivos, que se pone de manifiesto en la comunicación sobre el proceso de selección del Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Psicología, por la forma de acceso directo, de fecha 20 de julio de 2018 por la que se comunica a los opositores que se iba a proceder a celebrar nuevamente las pruebas de lengua inglesa, de conocimientos generales propios de la especialidad de psicología y práctica, para quienes hubieran superado las de aptitud psicofísica; contra la inactividad de la administración; y contra las Resoluciones de fecha 17-7-2018 obrantes en los PDF indicados del expediente dictadas ambas por el Sr. Subsecretario de Defensa don Daniel en los expedientes de doña Virtudes y doña María Luisa; la Resolución 452/38186/2018, de 25 de julio, de la Subsecretaría, por la que se modifica la Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril en el sentido de modificar la composición del Órgano de Selección de Psicología; y las Resoluciones de 30-7-2018 dictadas por la Directora General de Enseñanza y Reclutamiento Militar, doña Antonieta desestimatorias de las peticiones de los recurrentes formuladas el 23-7-2018 de continuación del proceso selectivo,

Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado (Ministerio de Defensa) representada por Abogado de sus servicios jurídicos; y como codemandada, doña María Luisa, representada por la Procuradora doña María Dolores Tejero García Tejero.

Y en atención a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso se interpuso con fecha 6 de agosto de 2018, por el Procurador de los Tribunales don Víctor E. Mardomingo Herrero, en nombre y representación de doña Natalia, contra la actuación constitutiva de vía de hecho iniciada por la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar con fecha 20 de julio de 2018 y días sucesivos; siendo acumulado al mismo el procedimiento ordinario 518/2018, interpuesto el 13 de agosto de 2018 por el mismo Procurador, en nombre representación de don Apolonio, igualmente contra la actuación constitutiva de vía de hecho iniciada por la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar con fecha 20 de julio de 2018 y días sucesivos; y el recurso número 655/2018 interpuesto el 14 de octubre de 2018 por el mismo Procurador, en nombre de doña Purificacion, contra la actuación constitutiva de vía de hecho iniciada por la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar con fecha 20 de julio de 2018 y días sucesivos y contra la inactividad de la administración.

Después de su admisión a trámite, y puesto a disposición de los recurrentes el expediente remitido por la administración a requerimiento de esta Sala, se le dio traslado para pudieran formular demanda, lo que hicieron con fecha 28 de enero de 2019, exponiendo los hechos que consideraron pertinentes, y fundamentos de derecho que estimaron aplicables; solicitando la ampliación de la demanda a las resoluciones de fecha 17-7-2018 obrantes en los PDF indicados del expediente dictadas ambas por el Sr. Subsecretario de Defensa don Daniel en los expedientes de doña Virtudes y doña María Luisa; la Resolución 452/38186/2018, de 25 de julio, de la Subsecretaría, por la que se modifica la Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril en el sentido de modificar la composición del Órgano de Selección de Psicología; y las Resoluciones de 30-7-2018 dictadas por la Directora General de Enseñanza y Reclutamiento Militar, doña Antonieta desestimatorias de las peticiones de los recurrentes formuladas el 23-7-2018 de continuación del proceso selectivo.

Terminando con la súplica de que, teniendo por interpuesto recurso contra la actuación constitutiva de vía de hecho realizada por la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, dependiente del Ministerio de Defensa, de 20 de julio y días sucesivos, y la inactividad de la misma realizada con posterioridad, se dictara sentencia, previos los trámites legales, por la que:

a) Se declare la nulidad en derecho de la vía de hecho objeto del presente recurso contencioso administrativo iniciada por el Ministerio de Defensa desde el 20 de julio de 2018, constituida por todas las actuaciones ejecutadas por la administración y relatadas en el escrito, cuyo único fin era retrotraer de forma ilegal el procedimiento selectivo para el Cuerpo de Psicólogos (libre acceso) convocado por Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaría.

b) Se declare en consecuencia la nulidad de todos los actos y resoluciones contrarios a derecho que le dan causa a dicha vía de hecho, y en concreto:

- Resoluciones de fecha 17-7-2018 obrantes en los PDF indicados del expediente (folios 39 a 46) dictadas ambas por el Sr. Subsecretario de Defensa don Daniel, en los expedientes de doña Virtudes y doña María Luisa.

- Resolución 452/38186/2018, de 25 de julio, de la Subsecretaría, por la que se modifica la Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril en el sentido de modificar la composición del Órgano de Selección de Psicología.

- Resoluciones de 30-7-2018 dictadas por la Directora General de Enseñanza y Reclutamiento Militar, doña Antonieta, desestimatorias de las peticiones formuladas por los recurrentes el 23-7-2018.

c) Declare la nulidad de la inactividad del Ministerio de Defensa en el proceso selectivo objeto de este procedimiento, para Cuerpo de Psicólogos (libre acceso) convocado por Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaría. Al no haber finalizado la administración, de forma ilegal y arbitraria, dicho procedimiento conforme a derecho.

d) Declare y reconozca a los recurrentes el derecho a que se termine el proceso selectivo convocado por Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaría, mediante la publicación de la relación definitiva de aspirantes para ser nombrados alumnos mediante ingreso directo a la Escala de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, Especialidad Fundamental Psicología, de conformidad con las listas provisionales elaboradas en su día.

e) Condene a la administración a estar y pasar por todas las anteriores declaraciones

f) Condene a la administración a que se les incorpore en la promoción del Cuerpo Militar de Sanidad especialidad fundamental de Psicología que les correspondería por haber superado el mismo en la convocatoria del año 2018 y abonándoles todos los emolumentos dejados de percibir desde esa fecha.

Se condene a la administración demandada a finalizar el procedimiento selectivo convocado por Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaría, mediante la publicación de la relación definitiva de aspirantes para ser nombrados alumnos mediante acceso directo a la Escala de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, Especialidad fundamental Psicología, de conformidad con las listas provisionales elaboradas en su día, incluyendo a los participantes que obtengan plaza y a que se les incorpore en la promoción del Cuerpo Militar de Sanidad que les correspondería por haber superado el mismo en la convocatoria del año 2018 y abonándoles todos los emolumentos dejados de percibir desde esa fecha, con efectos retributivos, laborales, administrativos, de antigüedad, escala, y cuantos le fueren de aplicación referidos al año 2018.

SEGUNDO.-Concedido traslado de la demanda a la Administración, para su contestación, lo hizo, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinente, solicitando la desestimación del recurso, por haberse ajustado a derecho la actuación recurrida.

Concedido traslado a la codemandada doña María Luisa, para su contestación, presentó escrito alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinente, solicitando:

A) Se declare la caducidad del recurso interpuesto por doña Purificacion, o subsidiariamente se desestime, imponiendo a la recurrente las costas causadas.

B) Se declare la inadmisión, o alternativamente la caducidad, de la ampliación de los recursos contra

- Las Resoluciones de fecha 17-7-2018 dictadas ambas por el Sr. Subsecretario de defensa Don Daniel en los expedientes de doña Virtudes y doña María Luisa.

- La Resolución 452/38186/2018, de 25 de julio, de la Subsecretaría, por la que se modifica la Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril en el sentido de modificar la composición del Órgano de Selección de Psicología.

- Las Resoluciones de 30-7-2018 dictadas por la Directora General de Enseñanza y Reclutamiento Militar, desestimatorias de las peticiones de los recurrentes formuladas el 23-7-2018.

C) Se desestime íntegramente el recurso interpuesto por doña Natalia y don Apolonio, imponiendo a los recurrentes las costas causadas.

TERCERO.-Por decreto de 24 de abril de 2019 se declaró indeterminada la cuantía del recurso.

Por auto de 10 de julio de 2019 se acordó haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.

Y practicada que fue la prueba, en parte mediante incorporación a los autos de la testifical practicada en el procedimiento de derechos fundamentales nº 513/2018, seguido en esta Sección relación con el mismo concurso, a instancia de doña Joaquina, doña Leonor, doña Paula y doña Vicenta; se dio al recurso el trámite de conclusiones escritas, y se declaró concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 26 de febrero de 2020, fecha en que ha tenida lugar.

CUARTO.-Se han seguido los trámites legales, si bien no se dio a la solicitud de ampliación de la demanda el trámite determinado por el art. 36 de la L.J.C.A. No obstante lo cual, se ha considerado procedente dictar sentencia, sin necesidad de retroceder las actuaciones, a la vista de que las resoluciones a las que se pretendía ampliar el recurso constaban en el expediente, y las demás partes en el proceso han tenido oportunidad de formular alegaciones sobre la petición deducida en la demanda, en sus escritos de contestación a la demanda; así como posteriormente, todas las partes, en los escritos de conclusiones.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. doña Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Además de los antecedentes de hecho arriba expuestos, resultan relevantes para esta resolución los siguientes, que se deducen del expediente:

El 23 de abril de 2018 se dicta por la Subsecretaría de Defensa la Resolución 452/38082/2018, por la que se convocan procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera a los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas.

El 19 de junio de 2018, fecha de realización de las pruebas físicas del proceso selectivo, se excluyó a las aspirantes María Luisa y Virtudes por tener tatuajes que serían visibles portando alguna uniformidad de las aprobadas por la Orden DEF/1756/2016, de 28 de octubre, por la que se aprueban las normas de uniformidad de las Fuerzas Armadas.

Reclamándose esta decisión, el 25 de junio de 2018 se comunica a doña María Luisa la decisión de reafirmarse en su exclusión de la prueba, tal como se acordó el 19 de junio de 2018, fecha de la realización de la prueba físicas, en razón del apartado 1.2.1 de la base segunda de las bases de la convocatoria.

Presentado recurso de alzada contra su exclusión, por ambas aspirantes, el 17 de julio de 2018 se dictan por el Subsecretario de Defensa dos resoluciones que acuerdan:

'estimar el recurso interpuesto por doña María Luisa, en los términos indicados en la presente resolución.

La resolución deberá notificarse a la parte interesada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento de las administraciones públicas, haciéndoles saber que ha quedado agotada la vía administrativa y que contra ella puede interponer recurso contencioso administrativo....

Asimismo, esta resolución deberá comunicarse a la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, al objeto de que se lleven a cabo las actuaciones necesarias para el cumplimiento de lo acordado'.

En el cuerpo de la resolución, concretamente, en el último párrafo del fundamento VI se señalaba: ' Por todo ello, ha de darse la razón a la recurrente, en el sentido de readmitirla al proceso selectivo al que se encontraba concurriendo cuando fue excluida, esto es, el proceso de selección para la incorporación como militar de carrera a la escala de oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Psicología, mediante la forma de ingreso directo, retrotrayendo para la interesada el proceso al momento inmediatamente anterior al de la prueba de soltura acuática, y debiendo celebrarse nuevamente, para la interesada y para quienes hayan superado las pruebas de aptitud psicofísica, las pruebas que lo hayan de ser en tanda única'.

En idéntico sentido, la otra resolución, estimaba el recurso de alzada interpuesto por doña Virtudes.

Las resoluciones se remitieron al Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral, a fin de que se llevaran a cabo las actuaciones necesarias para el cumplimiento de lo acordado y se notificaran a las recurrentes en alzada, teniendo fecha de entrada en el Ministerio de Defensa el 24 de julio de 2018.

Se le solicitaba igualmente al Teniente Coronel don Alonso, Presidentedel Órgano de Selección de Psicología, la preparación de un nuevo calendario para la repetición de pruebas del proceso de selección, así como la confección de las mencionadas pruebas para el ingreso en el centro docente militar de formación, mediante la forma de ingreso directo, para la incorporación como militar de carrera al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Psicología. Si bien éste solicitó a continuación su exclusión del proceso de selección.

Antes del dictado de estas resoluciones, se habían llevado a cabo las siguientes fases del proceso selectivo:

- El 21 de junio de 2018, el ejercicio de conocimientos generales de la especialidad fundamental Psicología, según se hace constar en el acta 13/2018, (folio 89 del expediente), publicándose la relación de aspirantes aptos, no aptos y no presentados (folio 91 y siguientes), así como sus calificaciones; convocándoles para la realización de las siguientes pruebas (prueba de lengua inglesa y pruebas psicológicas) para el 22 de junio de 2018.

- El referido día 22 de junio se realizan estos exámenes según se deduce del acta 14/2018, publicándose las notas de la prueba de inglés (folio 97); igualmente, se realiza la prueba psicológica (consistente en un cuestionario de evaluación psicopatológica) publicando la relación de los aptos y no aptos, y convocando a los aspirantes que continúan en el proceso de selección para la realización de la siguiente prueba (ejercicio práctico), el 26 de junio de 2018.

- El 26 de junio de 2018, la prueba práctica de los aspirantes, efectuando cinco copias de cada uno de los exámenes realizados, para su posterior valoración por los miembros del OS durante la lectura del mismo por cada opositor.

- En la misma fecha, se comunica información para la realización del reconocimiento médico por parte de los aspirantes los días 28 y 29 de junio.

- El 29 de junio se comunica oficialmente por el órgano de selección la calificación final provisional del reconocimiento médico.

- El mismo día, se convoca a los aspirantes para la realización de la lectura de la prueba práctica (folio 114 del expediente).

- El 3 de julio de 2018 se inicia la lectura de la prueba prácticas, que prosigue el día 4 y 5.

- El día 9 de julio de 2018 se reúne el Tribunal para atender las reclamaciones de los opositores, y coordinar con la Unidad de Reconocimiento Médico, la tanda de incidencias médicas de los opositores, elaboración de actas y tareas administrativas, (folio 126 del expediente.

- Continúa la lectura de la prueba práctica los días 10 y 11 de julio de 2018.

- El 11 de julio se comunica la calificación provisional del ejercicio de la prueba práctica.

- Los días 12 y 13 de julio de 2018 se reúne el Tribunal para valorar los méritos de los aspirantes, tanto de acceso directo, como de promoción, que habían finalizado la fase de oposición, conforme al baremo que figura en los anexos I y II de la Orden DEF/2454/2011 por la que se aprueban las normas por las que han de regirse los procesos de selección para el ingreso de los Centros Docentes Militares de formación para la incorporación o adscripción a las escalas de Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar, Militar de Intervención y Militar de Sanidad, y a las escalas de Oficiales y de Suboficiales del Cuerpo de Músicos Militares, y lo dispuesto en la base común octava de la resolución 452/38082/2018, de 23 de abril, por la que se convocaban los procesos de selección.

- El día 13 de julio de 2018 (folio 141) se comunica la 'calificación final provisional' de la fase de concurso. Advirtiendo a los aspirantes que disponían de tres días naturales para solicitar la revisión de dicha calificación.

- Los días 16 y 17 de julio se reúne el Tribunal para atender las reclamaciones de los opositores y la revisión de la documentación aportada.

- Por último, el 17 de julio de 2018 (folio 149 del expediente) hay una comunicación oficial del órgano de selección sobre la calificación final del proceso de selección, por la que se publica ' la calificación final provisional con expresión de la puntuación obtenida por los aspirantes en el proceso selectivo', estableciendo, de mayor a menor puntuación, el siguiente orden: NIO PRO 76083, 75937,75788, 75903, 75317, 77271, 75291, 76752, 76224, 75374, 75366, 75283, 75176, 76125, 76166, 77230, 76265 y 76570; (los NIO 76166, 75788 y 75176, corresponden respectivamente, a los ahora recurrentes).

- Al folio 202 consta el acta 32/2018, fechada el 24 de julio de 2018, en la que se refleja la reunión del Tribunal que tiene por objetivo la entrega de documentación e informe final del OS a DIGEREM, haciendo constar la efectiva entrega material de actas, informes y trabajos administrativos.

- A continuación, (folio 205) aparece el acta 33/2018, con fecha no determinada de agosto de 2018, que hace constar la destrucción del material auxiliar utilizado en el proceso del concurso-oposición y la disolución del OS.

Al folio 152 y siguientes del expediente se hace constar la información que se ha publicado en la web de reclutamientorelativa al proceso selectivo de la especialidad fundamental psicología, refiriendo entre otras, las siguientes:

- El 20 de julio de 2018 ' Comunicación sobre el proceso de selección del cuerpo militar de sanidad, especialidad fundamental psicología, por la forma de acceso directo.Como consecuencia de las dos resoluciones adoptadas por la Subsecretaría de Defensa, referentes a la readmisión de dos aspirantes excluidas del proceso de selección, mediante la forma de ingreso directo, para la incorporación como militar de carrera al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Psicología, se comunica a los opositores que presentaron su solicitud para participar en este proceso publicado por resolución 452/38082/1018, de 23 de abril, de la Subsecretaría, que se va a proceder a celebrar nuevamente las pruebas para quienes hayan superado las de aptitud psicofísica.Las pruebas en tanda única, será la siguiente:

· De lengua inglesa.

· De conocimiento generales propios de la especialidad psicología.

· Práctica.

Próximamente se notificará a los opositores implicados en la repetición de las pruebas, las instrucciones para su participación en las mismas.'

- Con fecha 31 de julio de 2018, la publicación de la 'relación definitiva de aspirantes propuestos para ser nombrados alumnos' por la especialidad fundamental de psicología, promoción para cambio de cuerpo.

- El 31 de julio de 2018 se publica nuevamente el calendario para el proceso de selección 141 acceso directo al Cuerpo Militar de Sanidad especialidad de Psicología año 2018 (folio 190 pdf 11).

- Finalmente, el 8 de agosto de 2018, comunicación oficial del órgano de selección de la suspensión de la prueba del proceso de selección (motivada por la estimación de la solicitud de medidas cautelares deducida en este proceso y en el número 513/2018, tramitado por la vía especial de protección de los derechos fundamentales).

Con fecha de entrada en el Ministerio de Defensa el 23 de julio de 2018, se habían presentado escritos por Joaquina, Natalia, Paula, Apolonio, Purificacion, Vicenta, y Leonor, en los que solicitaban se dejara sin efecto la comunicación de 20 de julio de 2018, manteniendo la validez de lo actuado, y no ser necesaria la repetición de los exámenes para aquellos opositores que ya los realizaron. Destacándose en dichos escritos por los firmantes, que las resoluciones referentes a la readmisión de las dos aspirantes excluidas del proceso de selección no habían sido publicadas oficialmente, a pesar de tener los ellos un interés legítimo como afectados; y que esa situación particular no podía perjudicar a todos los participantes en la convocatoria, pues no existía causa legal que permitiera anular todas las fases del proceso selectivo.

El día 26 de julio de 2018, doña Virtudes presenta escrito en el que desiste de su inclusión en el proceso de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación (folio 224 del expediente).

A los folios 225 y siguientes constan los informes emitidos por la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa en relación con las solicitudes presentadas el 23 de julio de 2018 a fin de que se dejara sin efecto la repetición de las pruebas, que proponen no acceder a lo solicitado.

Y a los folios 229 y siguientes, las resoluciones de 30 de junio de 2018, de la Directora General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, por las que se acuerda no acceder a dicha solicitud.

En la demanda se manifiesta que dichas resoluciones fueron notificadas el día 3 de agosto de 2018.

Con fecha 31 de julio de 2018 se presentan por Natalia y Apolonio, sendas solicitudes a la administración para que procediera a publicar sin dilación la relación definitiva de aspirantes propuestos para ser nombrados alumnos.

Además, mediante escrito presentado el 2 de agosto de 2010, (folio 239 del expediente) suscrito por Apolonio, Joaquina, Natalia, Leonor, Paula, Purificacion y Vicenta, se realiza a la Administración un requerimiento de cesación de vía de hecho realizado, según se indica, al amparo del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al folio 198 del expediente consta la comunicación que realiza la Directora General de Reclutamiento y Enseñanza Militar al Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral de la DIGIREM, indicándole que ' como consecuencia de las resoluciones adoptadas... a partir del día de la fecha, el hecho de que una aspirante porte un tatuaje visible con la uniformidad en su modalidad de falda, no será motivo de exclusión del proceso de selección en el que esté participando'.

SEGUNDO.-Los recurrentes iniciaron su recurso impugnando la vía de hecho que consideraban se ponía de manifiesto con la comunicación de 20 de julio de 2018, que les citaba para repetir las pruebas; añadiendo a su recurso, doña Purificacion, la impugnación de la inactividad de la administración, por no continuar el proceso selectivo. Todos solicitaron, como medida cautelarísima, la suspensión de las nuevas pruebas a que habían sido convocados, a lo que se dio lugar por este Tribunal, ya en los primeros recursos, por la Sala de Vacaciones, siendo confirmada la medida con posterioridad.

En la demanda, la parte manifestaba ampliar 'la demanda' a las resoluciones estimatorias de los recursos de alzada interpuestos por las aspirantes doña Virtudes y doña María Luisa; a la de modificación de la composición del órgano de selección; y a las de 30 de junio de 2018, de la Directora General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, por las que se acuerda no acceder a dicha solicitud de 23 de julio de 2018, que se continuara con el proceso selectivo, sin repetir las pruebas.

El suplico que se formuló en los términos transcritos en el antecedente primero.

Los recurrentes alegan la infracción de lo establecido en los art. 97 y 107 de la Ley 39/2015, por proceder la administración a una ejecución material, sin comunicar a los interesados la resolución que le sirve de fundamento; y haberse anulado el proceso selectivo, que dice terminado, sin seguir el procedimiento de lesividad del acto anulable.

La desigualdad entre los opositores de acceso directo y de promoción interna, sin justificación, con infracción de la ley que regulaba el proceso, y del art 23.2 de la Constitución.

Vulneración del art 37 de la Ley de Procedimiento administrativo, por vulnerar el principio de inderogabilidad singular en la resolución de los recursos de doña Virtudes y doña María Luisa, eximiéndolas de cumplir la normativa de la convocatoria.

El art. 40.1 de la Ley de Procedimiento administrativo, por no notificar a los interesados el recurso presentado por éstas, a fin de que pudieran formular alegaciones, siendo que sus derechos e intereses estaban afectados.

Y el art. 23.2 de la Constitución, por infracción del principio de igualdad en el acceso a funciones y cargos públicos, al autorizar a dos participantes el incumplimiento de las bases de la convocatoria.

En cuanto a la inactividad; se indica que a partir del 13 de julio, se contraviene lo preceptuado en el art. 71 del Procedimiento Administrativo, por no dar impulso al expediente.

Finalmente, se señala la vulneración del art. 103 de la C.E. por no actuar la administración con pleno sometimiento a la Ley.

TERCERO.-Para la administración, la cuestión central que plantea el presente procedimiento es determinar si es conforme a Derecho o no la retroacción del proceso selectivo al momento anterior a la celebración de las pruebas que han de realizarse en tanda única o si por el contrario la Administración, una vez concluida la celebración de las pruebas, está obligada a respetar los resultados y aprobar a los aspirantes que hubiesen superado las pruebas.

Mantiene que la anulación de las actuaciones posteriores a la exclusión de María Luisa se produce, no por un vicio de legalidad ordinaria o por una irregularidad formal, sino por una vulneración de derechos fundamentales, lo que determinaría la nulidad radical o absoluta de lo actuado con posterioridad. Porque se estaría conculcando el derecho fundamental a la igualdad plasmado en el artículo 14 CE, al no permitir a la aspirante excluida la participación en el proceso selectivo en condiciones de igualdad respecto a los aspirantes masculinos, que podrían ser portadores de tatuajes similares sino idénticos.

Y al tratarse de un vicio de nulidad radical, procedía anular todos los actos posteriores al mismo y restablecer a la excluida en idéntica situación a la que tenía antes de la vulneración de su derecho fundamental; sin que cupiera aplicar el principio de conservación de los actos administrativos válidos, puesto que dichos actos no son válidos.

Destacaba que se trataba de pruebas que han de celebrarse en tanda única, considerando que solamente cabía obligar a todos los aspirantes a celebrar otra vez las pruebas para garantizar que todos ellos, incluida la aspirante excluida -que no debió serlo inicialmente-, participen en condiciones de igualdad en los términos que predica el artículo 23.2 CE

CUARTO.- La codemandada, doña María Luisa, después de relatar los hechos que consideró relevantes, destacaba que había solicitado que se le permitiera continuar el proceso selectivo, mientras se resolvía su recurso de alzada, lo que le fue denegado; igualmente, la nota de prensa publicada el 9 de julio de 2019 por el Ministerio de Defensa, en la que se indicaba que 'Defensa modificará las bases de acceso a las Fuerzas Armadas para garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en la uniformidad'.

Por lo demás, alegaba caducidad parcial de los recursos, e improcedencia de la acumulación objetiva del proceso llevada a cabo por el recurrente en la demanda.

Así, en primer término, destaca que desde el 20 de julio de 2018, fecha en que se publicó en la página web de reclutamiento que se iban a proceder a celebrar nuevamente las pruebas, conocieron los interesados la actuación administrativa objeto de recurso. Dado que, de hecho, el 23 de julio, las recurrentes solicitaron que se continuara el proceso selectivo, a lo que se declaró no haber lugar por resoluciones de 30 de julio.

Por tanto, computando desde el 30 de julio de 2018 el plazo de caducidad del art. 46.3 de la L.J.C.A. (para la interposición de recurso contra una actuación en vía de hecho), finalizaría el 13 de septiembre de 2018, siendo que doña Purificacion interpuso su recurso el 5 de octubre de 2015.

En cuanto a las resoluciones a las que se amplía la demanda, indica, que la Resolución 452/38186/2018, de 25 de julio, de la Subsecretaría, por la que se modifica la Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril, en el sentido de modificar la composición del Órgano de Selección de Psicología fue publicada en el BOE de 27 de julio de 2019; y las resoluciones de 30 de julio de 2018 dictadas por la Directora General de Enseñanza y Reclutamiento Militar, doña Antonieta, desestimatorias de las peticiones de los recurrentes formuladas el 23 de julio de 2018, fueron notificadas el 30 de julio; cuando la ampliación se efectúa en la demanda, presentada meses más tarde.

Consideraba que se pretendía la acumulación objetiva, sin cumplir las normas que regulan tal pretensión, en concreto, el art. 36 de la L.J.C.A., solicitando en forma la ampliación del recurso.

Razonaba la parte que era harto discutible considerar que esas resoluciones formaran parte de la vía de hecho que constituía el objeto principal del recurso. Pero, desde luego, no podían serlo las resoluciones de 17 de julio de 2018, por ser anteriores a la fecha en que se dice que se inicia la supuesta vía de hecho.

Considera la codemandada que la resolución de 17 de julio de 2018, que se dictó en relación con su parte ha devenido firme, siendo definitiva su admisión como opositora en el proceso selectivo.

Y, en cuanto al fondo del asunto, defendía la procedencia de readmitir a la Sra. María Luisa al proceso selectivo.

Se indicaba que la codemandada no era ajena al perjuicio que se había causado, del que no podía considerarse responsable a la misma. Y que en absoluto podía subsanarse anulando la resolución de 17 de juicio de 2018, porque ello supondría confirmar lo que consideraba la ilegítima, ilegal y discriminatoria exclusión de la actora del proceso selectivo.

Que el excluir indebidamente a una opositora de un proceso selectivo reviste mayor gravedad e irremediabilidad que el tener que repetir unas concretas pruebas.

Y que solo cabía como alternativa mantener las pruebas ya realizadas por los demás opositores y someter a la codemandada, de forma individual y aislada, a las mismas pruebas; o bien, repetir las pruebas para todos los opositores. Pero una elemental consideración sobre el derecho de acceso en condiciones de igualdad a la función pública, llevaría a decantarse por la segunda opción, pues es evidente que las pruebas de conocimientos teóricos o prácticos deben ser las mismas para todos los opositores y realizarse de manera simultánea.

QUINTO.-El recurso, formalmente formulado contra la vía de hecho de la administración, y contra la inactividad de la administración, por no continuar el desarrollo del proceso selectivo, se dirige después, en la demanda, como se ha dicho, contra las resoluciones de fecha 17 de julio de 2018, que resuelven los recursos de alzada formulados por doña Virtudes y doña María Luisa; la Resolución 452/38186/2018, de 25 de julio, de la Subsecretaría, por la que se modifica la Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril en el sentido de modificar la composición del Órgano de Selección de Psicología; y las Resoluciones de 30 de julio de 2018 dictadas por la Directora General de Enseñanza y Reclutamiento Militar, desestimatorias de las peticiones de los recurrentes formuladas el 23 de julio de 2018.

Esta ampliación, irregular, sin embargo, no puede ser aceptada, sino parcialmente.

Porque no cabe duda de que, a la fecha de presentación de la demanda, 28 de enero de 2019, había transcurrido el plazo para interponer recurso contra la Resolución 452/38186/2018, de 25 de julio, de la Subsecretaría, publicada en el BOE el 27 de julio de 2018; y las resoluciones de 30 de julio de 2018 dictadas por la Directora General de Enseñanza y Reclutamiento Militar, desestimatorias de las peticiones de los recurrentes formuladas el 23 de julio de 2018, no agotaban la vía administrativa. Es verdad que se dice haber interpuesto recurso de alzada, pero lo que se impugna no es la supuesta resolución (en su caso presunta) del recurso de alzada, sino las propias resoluciones de 30 de julio, que la parte reconoce le fueron notificadas el día 3 de agosto de 2018.

Consta a este Tribunal, además, una resolución administrativa de 23 de octubre de 2018, en la que se acepta el desistimiento de Leonor, Vicenta y Purificacion del recurso de alzada interpuesto por escrito de 13 de agosto de 2018 contra esa resolución de 30 de julio de 2018 de la Directora General de Reclutamiento y Enseñanza Militar que acordó no acceder a la solicitud formulada por la interesadas el 23 de julio de 2018.

En cuanto a las resoluciones de 17 de julio de 2018, que resolvían los recursos de alzada formulados por doña Virtudes y doña María Luisa, sin embargo, debe tenerse en cuenta que no consta haberse notificado en ningún momento a los recurrentes, aunque era obvio su interés en las mismas, habiendo tenido conocimiento de las mismas con la entrega del expediente; que sí tienen evidente relación con el objeto de recurso, que formalmente se planteaba frente a la vía de hecho puesta de manifiesto el día 20 de julio, mediante la publicación de la comunicación que ordenaba la repetición de las pruebas, siendo que dicha actuación iba dirigida a ejecutar lo ordenado en aquellas resoluciones; siendo precisamente la referida falta de notificación de esas resoluciones, la que pudo llevar a la parte a plantear su recurso contra lo que calificaron actuación por 'vía de hecho' de la administración, y la inactividad por no continuar la oposición.

No puede alegarse la falta de vínculo con la vía de hecho recurrida por el hecho de ser anteriores en el tiempo, siendo evidente que la retroacción de proceso selectivo se ordenó para ejecutar esas resoluciones.

SEXTO.-Mediante el recurso contra la vía de hecho se puede, según señala la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, ' combatir aquellas actuaciones materialesde la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'.

Teniendo en cuenta que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, la vía de hecho, o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, se produce, no sólo cuando no existeacto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionadade la Administración, excediendo de los límites que el acto permite.

En este caso, sin embargo, no existió esa vía de hecho.

Se pone de manifiesto en el expediente que sí existió acto administrativo, precisamente las referidas resoluciones de 17 de julio de 2018. Resoluciones dictadas por órgano competente, en resolución de recursos de alzada interpuestos por las aspirantes que habían sido excluidas, y que ordenaba la repetición de las pruebas.

La inexistencia de vía de hecho, ha sido considerada causa suficiente de desestimación del recurso por la jurisprudencia.

Ocurre, no obstante, en este caso, que las recurrentes no tuvieron conocimiento de las resoluciones dictadas (solo les fue comunicada su existencia, y la necesidad de repetir las pruebas, pero no sus exactos términos).

Tampoco puede decirse que, utilizando esta vía, los recurrentes se hayan eximido de la necesidad de agotar la vía administrativa previa. Porque no habiéndole notificado las resoluciones, ni siquiera podía había iniciado el plazo de interposición de recurso.

Cabe señalar también que destacar que no solamente se decía impugnar la vía de hecho antes referida, sino también la inactividad de la administración, realizando una acumulación de acciones, o más bien, de causas de nulidad. Razón por la que no procede la inadmisión de plano del recurso de doña Purificacion, por extemporáneo, sin perjuicio de la fecha de su interposición.

Finalmente, según se ha dicho, la impugnación de las resoluciones de 17 de junio, podía deducirse en la demanda, deducida en enero de 2019, quedando reducido este recurso a dichas resoluciones, que determinaron, tanto la llamada 'vía de hecho', como la 'inactividad' de que se acusaba a la administración.

SÉPTIMO.-No pueden admitirse las alegaciones del Letrado del Estado, de que los actos administrativos subsiguientes a la expulsión de las dos opositoras en las pruebas físicas, fueran nulos de pleno derecho, en razón de la infracción de derechos fundamentales que se había producido. Y, en todo caso, la nulidad desde luego no era imputable al resto de los opositores.

Ciertamente, el aprobar los exámenes no determinaba para ellos un derecho adquirido, en relación con el otorgamiento de las plazas. Pero sí una expectativa digna de protección, que imponía que la solución dada por el Subsecretario de Defensa, se considere contraria a derecho.

Pero esas resoluciones solamente pueden ser consideradas contrarias a derecho, en cuanto repercuten negativamente en los recurrentes, ajenos a la causa por la que se plantea el recurso, y que por tanto no tienen por qué soportar el perjuicio derivado de la repetición de los exámenes ya realizados.

El órgano administrativo podía corregir la interpretación de las bases de la convocatoria que había realizado el Órgano de Selección. Pero no podía imponer a los opositores que habían participado y obtenido resultados favorables, la carga de realizar nuevamente los exámenes, pues ningún grado de culpa o participación en estas circunstancias, les correspondía.

No resulta trascendente que no se hubieran publicado las calificaciones definitivas del concurso; es suficientemente significativo que se hubiera publicado la calificación final provisionaldel concurso, que solo podían haber objetado los interesados en el plazo de tres días.

Tampoco que las bases de la convocatoria exigieran que los exámenes se hicieran en tanda única. Porque la previsión de que los exámenes se hicieran en tanda única, común a muchos exámenes de oposición, debe considerarse una pauta para la realización ordinaria de los exámenes, pero no inamovible, de forma que obligue, en casos excepcionales como éste, a la repetición de exámenes ya realizados, con todos los requisitos exigidos, por la mayoría de los opositores.

No puede dejarse de hacer constar que la propia administración excluyó de la retroacción acordada, a los opositores que concursaban en promoción interna, que, aunque no compitieran por las plazas a las que optaban la codemandada y doña Virtudes, también habían participado en los exámenes de tanda única ya realizados, y ni siquiera estaban expresamente excluidos de la retroacción que se acordaba en las resoluciones de 17 de junio.

Existían otras opciones para reparar el perjuicio producido a las aspirantes que se consideraron indebidamente excluidas que no pasaban por anular los ejercicios ya realizados por el resto de los aspirantes, máxime en un momento en que el proceso selectivo, que seguía desarrollándose durante la tramitación del recurso de alzada planteado por aquellas, estaba prácticamente terminado, y determinados los aspirantes llamados a cubrir las plazas ofrecidas.

Como señala el Tribunal Supremo, en sentencia de20 de marzo de 2019 (recurso de casación .2116/2016) '

'...la conclusión es otra si los preceptos invocados como infringidos se enjuician desde la perspectiva de los principios de seguridad jurídica, buena fe, equidad y confianza legítima. En efecto, la infracción de tales principios se plantea en el motivo Cuarto del recurso de don Obdulio y otros dos; en los otros dos recursos no se invocan expresamente como infringidos, pero sí implícitamente a propósito de la jurisprudencia que alegan como infringida respecto de los artículos 64.2 y 66 de la Ley 30/1992 . Y también cabe enjuiciarlo junto con la infracción del principio de igualdad que alegan como motivo Primero doña Rosana, como motivo Tercero doña Silvia y también como motivo Tercero don Obdulio y otros dos.

DUODÉCIMO.- Desde esta perspectiva la aplicación de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima más el de proporcionalidad, llevan a la estimación de los recursos de casación. Esto es así por las siguientes razones:

1º Al margen de las peculiaridades de cada caso, esta Sala ha fijado como criterio que es contrario a tales principios,en especial cuando se trata de procedimientos selectivos en los que ha transcurrido un tiempo excesivo -en este caso, diez años desde la convocatoria y nueve desde la realización del ejercicio-, que las consecuencias de la declaración de nulidad recaigan sobre los aspirantes que, ajenos a la irregularidad cometida, concurrieron de buena fe y que con arreglo a criterios de mérito y capacidad contrastados, superaron un ejercicio o el proceso selectivo.Baste al respecto estar a la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 18 de marzo de 2019, recurso de casación 499/2016 .

2º Así en este caso sería desproporcionado que sobre los recurrentes recayesen los efectos de la ilegalidad advertida en el segundo caso del segundo ejercicio, máxime cuando sin violentar las bases de la convocatoria puede repetirse el examen con los aspirantes directamente afectados por el motivo de nulidad, esto es, las dos aspirantes beneficiadas por la irregularidad apreciada, más el demandante que así lo denunció y los tres aspirantes que no superaron ese ejercicio y no han demandado ni recurrido.

3º No impide tal conclusión que, a efectos del principio de conservación ( artículo 66 de la Ley 30/1992 ), la sentencia impugnada rechace aplicarlo porque el segundo caso no era de carácter objetivo, sino que la valoración de los aspirantes se basaba en la estimación de sus aptitudes, destrezas y formación profesional, por lo que una anulación de efectos limitados implicaría una 'discriminación injustificable'.

4º Tal razonamiento es indeterminado. En su primer aspecto habría que deducir que la valoración del caso se hizo no sólo atendiendo a cada ejercicio en sí, sino contrastándolo con los restantes y en cuanto a la 'discriminación injustificable' a la que se refiere como efecto, no viene precedida de un razonamiento que ayude a captar lo ajustado de la misma.

5º En todo caso ese juicio por contraste entre todos los candidatos del turno libre -si es eso a lo que se refiere la sentencia- ya lo superaron los recurrentes concurriendo al proceso selectivo desde la buena fe y con arreglo a la evaluación de sus conocimientos, de ahí que deban limitarse los efectos de lo que haya enviciado en ese segundo caso a las dos aspirantes que se presume que concurrieron en posición de ventaja. Es más, al superar los recurrentes ese ejercicio mostraron no sólo su capacidad ante la dificultad del caso, sino compitiendo frente a dos aspirantes que se presume que concurrieron con ventaja.

6º Y en cuanto a la discriminación a la que alude la sentencia, lo desproporcionado de una anulación total es lo que exige atemperar las consecuencias de un entendimiento del principio de igualdad que pugne con el de equidad, entendiéndolo no tanto aisladamente -no hay norma que permita aplicar tal principio como determinante del fallo ( artículo 3.2 del Código Civil )-, sino como criterio que modera o atempera la solución de las contiendas judiciales(cf. sentencia de la Sala Primera, de 25 de septiembre de 1997, recurso de casación 967/1993 ), de ahí que su invocación se admita en estos casos al ir asociado a la proporcionalidad respecto del alcance del fallo anulatorio.

7º Por tanto, una vez excluidos los recurrentes de la repetición del segundo caso del segundo ejercicio, lo procedente es que se repita y concurran las dos aspirantes en las que se advirtió una posición de ventaja -doña Amelia y doña Andrea -, más los otros tres aspirantes que lo hicieron por el turno libre y suspendieron, más el demandante en la instancia por el turno de promoción interna.'

En sentencia de 18 de marzo de 2019 (recurso de casación 499/2016) el TS se resuelve en el mismo sentido. Sin Que el hecho de que, en aquel caso, los aspirantes ya hubieran sido nombrados ' funcionarios o personal estatutario', dado el grado de terminación del proceso selectivo sobre el que se resuelve, sea relevante.

Debe hacerse hincapié en la consideración del Tribunal, que esta Sección comparte, de que no cabe hacer caer sobre los demás aspirantes, las consecuencias de irregularidades en el procedimiento a las que son ajenos.

'...el principio de conservación de los actos de la Administración, pues la sentencia de instancia no se ajusta a la jurisprudencia que mantiene la Sala.

Efectivamente, venimos afirmando que no cabe hacer caer sobre los aspirantes que han sido nombrados funcionarios o personal estatutario fijo tras superar el correspondiente proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición como consecuencia de irregularidades en el procedimiento a las que son ajenos. Conviene resaltar que esa jurisprudencia se ha dictado a propósito de procesos selectivos separados temporalmente de la sentencia que pone fin al litigio derivado de los mismos por el transcurso de varios años en los cuales se han consolidado las situaciones jurídicas derivadas de los mismos.

En tales circunstancias, se ha considerado que exigencias de seguridad jurídica, protección de la confianza legítima y, también, de equidad, conducen a limitar las consecuencias de la apreciación de infracciones en el desenvolvimiento del proceso selectivo a aquellos que se vieron indebidamente excluidos del mismo. Así, lo hemos dicho en la sentencia n.º 1695/2018, de 29 de noviembre (casación n.º 385/2016 ) y en las que en ella se citan.

En este caso se dan las condiciones para seguir esa solución ya que, tal como se ha visto, la convocatoria de referencia se remonta a 2011, de modo que han transcurrido ya casi siete años desde que fueron nombrados funcionarios del Cuerpo de Médicos Titulares quienes, según el tribunal calificador, superaron la fase de oposición y después fueron considerados aptos tras el curso selectivo.

Así, pues, debemos estimar los motivos que hemos señalado y anular la sentencia.'

OCTAVO.- Por tanto, procede la estimación parcial del recurso.

De conformidad con el art. 139 de la L.J.C.A. no procede hacer expresa imposición al pago de las costas.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, INADMITIENDOel recurso planteado contra la Resolución 452/38186/2018, de 25 de julio, de la Subsecretaría, por la que se modifica la Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril en el sentido de modificar la composición del Órgano de Selección de Psicología, por extemporáneo, y contra las resoluciones de 30 de julio de 2018 de la Directora General de Enseñanza y Reclutamiento Militar, desestimatorias de las peticiones de los recurrentes formuladas el 23 de julio de 2018, notificadas el 3 de agosto del mismo año, por su interposición extemporánea y no ser susceptibles de impugnación en vía jurisdiccional, al no agotar la vía administrativa.

Debemos ESTIMAR en parteel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Víctor E. Mardomingo Herrero, en nombre y representación de doña Natalia, don Apolonio y doña Purificacion, planteado contra las resoluciones de 17 de julio de 2018, del Subsecretario de Defensa que resolvían los recursos de alzada formulados por doña Virtudes y doña María Luisa; anulándolas, únicamente, en cuanto prevén su ejecución mediante la nueva celebración de las pruebas ya realizadas por el resto de los participantes.

Declarando el derecho de los recurrentes a que se termine el proceso selectivo convocado por Resolución 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaría, mediante la publicación de la relación definitiva de aspirantes para ser nombrados alumnos mediante ingreso directo a la Escala de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, Especialidad Fundamental Psicología, de conformidad con las listas provisionales elaboradas en su día; condenando a la administración a estar y pasar por dicha declaración.

Desestimando el resto de las peticiones contenidas en la demanda.

Sin hacer expresa imposición al pago de las costas

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra

Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil

Fdo.: María del Pilar García Ruiz