Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2138/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 197/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE GRANADA
SENTENCIA NUM. 2138 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 197/2017, dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 535/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 2 de Granada, a instancia de D. Horacio , en calidad de apelante, representado por la procuradora
Dña. María José García Carrasco.
Es parte apelada el Ayuntamiento de Granada, que comparece representado por el procurador D.
Rafael Merino Jiménez-Casquet y asistido por el letrado D. Manuel Navarrete Serrano.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 535/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada, que tuvo por objeto el recurso presentado por D. Horacio contra el decreto del Teniente Alcalde del Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Granada, de fecha 27 de julio de 2012, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo ente local, de 19 de junio de 2012, que en relación con el expediente NUM000 , tramitado para la subsanación de las deficiencias observadas en la actividad de 'CAFÉ BAR CON MÚSICA', sita en la C/ Martín Bohórquez, 23, acordó el archivo del expediente al haberse subsanado las deficiencias que presentaba la actividad.

Dicho recurso concluyó en primera instancia mediante el dictado de la sentencia nº 293/2014, de fecha 25 de junio de 2014, por la que se estimó parcialmente el recurso y se condenó al Ayuntamiento a actuar de conformidad con lo previsto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Frente a la misma se interpuso recurso apelación por el Ayuntamiento de Granada ante este mismo tribunal, que fue resuelto mediante la sentencia nº 1975/2016, de 18 de julio de 2016, dimanante de rollo apelación nº 633/2014, por la que se desestimó el recurso.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpone frente al auto de 21 de noviembre de 2016, dictado en el procedimiento ordinario 535/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada, por la que se acuerda tener por cumplida la sentencia de 25 de junio de 2014, anteriormente citada.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 22 de febrero de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el auto de 21 de noviembre de 2016, dictado en el procedimiento ordinario 535/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada, por la que se acuerda tener por cumplida la sentencia de 25 de junio de 2014, anteriormente citada.

La resolución de instancia fundamenta su decisión sobre la base de los siguientes razonamientos jurídicos « examinadas las actuaciones, procede tener por cumplida la sentencia según resulta de los Informes Técnicos de 29 de junio de 2015 y 17 de agosto de 2015 , al quedar comprobado que la actividad se ajusta al Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía (decreto 6/12)».



SEGUNDO.- Frente el auto que acuerda tener por cumplida la sentencia de instancia se alza en apelación D. Horacio y solicita su revocación conforme a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Aduce el apelante, en primer lugar, que resulta manifiesto que en el informe técnico que se ha remitido al juzgado se han realizado exclusivamente mediciones relativas al nivel del ruido que transmite la actividad a la vivienda, pero no se han realizado mediciones para determinar si los aislamientos a ruido de impacto y a ruido aéreo del pub son adecuados a la normativa ambiental. Es decir, a su entender, el cumplimiento de la sentencia exige que la Administración compruebe que el pub dispone de los aislamientos reglamentarios en todo el local, lo que no figura en el informe. En segundo lugar, el auto tiene por cumplida la sentencia con unas mediciones que no son favorables y se refieren exclusivamente a los niveles del ruido transmitido. Es manifiesto que ninguna de las tres mediciones pudo determinar el nivel de ruido producido por la actividad, pues como resultado de todas ellas se afirma que ' el nivel procedente de la fuente sonora no puede ser determinado con exactitud'. En consecuencia, si no se puede determinar con exactitud el nivel sonoro el establecimiento no es posible conocer si cumple o no los niveles establecidos en el decreto.

Añade que la medición del nivel transmitido a la vivienda depende del momento escogido para realizar la medición, pues en posteriores mediciones a la del Seprona sí pudo determinar los niveles de ruido transmitido, siendo los resultados de las mismas desfavorables, por superar en la vivienda los límites legales. De esta manera, a juicio del recurrente, el cumplimiento de la sentencia exige la realización de mediciones que comprueben que el pub dispone de los aislamientos reglamentarios en la totalidad de local, y realizar las mediciones del nivel transmitido en momentos en los que se pueda determinar dicho nivel, así como una comprobación integral del limitador, incluida la programación informática del mismo.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Granada presentó escrito de oposición al recurso apelación y adujo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Considera el ente local que la actuación desplegada por la Administración se ajusta a los términos de la sentencia dictada por el juzgado de instancia, que a su vez se remitía a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo. A juicio de la ahora apelada, las exigencias que pretende la actora sobre aislamientos y verificación integral del limitador se estiman fuera de lugar y al margen de lo resuelto y ordenado por la sentencia de cuya ejecución se trata. Con el planteamiento de la actora en el recurso apelación que formula parece desconocerse el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues se mezclan procedimientos, actos, informes y comprobaciones sin solución de continuidad.

En todo caso, respecto de la supuesta manipulación del equipo limitador-registrador, se trata de una cuestión reiteradamente alegada por el apelante tanto ante esta jurisdicción como ante la penal, sin que hasta el momento haya tenido acogida en sede judicial, con cita de diversas sentencias en que apoya tal afirmación. Finalmente, señala que los controles municipales, aparte del permanente de información telemática a través del sistema SIAC con el que cuentan todos los establecimientos con música de Granada, se realizan comprobaciones mediante descargas de sucesivos periodos del limitador-registrador y análisis de los datos, mediciones directas en el establecimiento, informes y visitas de la Policía Local y verificaciones, cuando ha sido posible y se ha facilitado la entrada.



CUARTO.- La sentencia objeto de ejecución, tras estimar parcialmente el recurso interpuesto por el ahora apelante, indica en el fallo lo siguiente « debiendo proceder el Ayuntamiento demandado conforme a lo dispuesto en el segundo fundamento de derecho de la presente sentencia». En el citado fundamento se razona que « entrando en el análisis del informe del SEPRONA si bien el mismo en base a las tres mediciones efectuadas en fecha 8 de agosto de 2013 concluye que en la actualidad el nivel de emisión de ruido de local se ajustaba a la legalidad (26, 8 dBA) lo cierto es que se hace eco de las mediciones de fecha 13 de marzo de 2013 -efectuada sin previo aviso- en las que se superaba el nivel permitido. A ello se añade el informe de la Policía Local de fecha 6 de diciembre de 2012 y el informe remitido por TECNICAX al Juzgado de 1ª instancia nº 11 de Granada, en el que se da cuenta de posibles manipulaciones en el equipo limitador-controlador del Pub 'El Señorío'.

Siendo esto así, resulta evidente que el informe realizado por el Ayuntamiento demandado incurrió en un evidente error, no se niega que pudiera estar inducido por la propiedad del pub, pues no se sostiene que un local que según el informe de 4 de junio de 2012 ha llevado a cabo todas las medidas de aislamiento que le eran exigidas en fecha 14 de marzo de 2013 supere los niveles permitidos, teniendo igualmente incoados en fecha posterior a dicho informe expedientes sancionadores por el mismo Ayuntamiento que archivó el expediente mediante la resolución que aquí se recurre.

Si bien es cierto que el informe del SEPRONA en la medición efectuada -debe destacarse esto- con el local vacío no apreció la superación de los niveles legales de ruido, no puede perderse de vista que detectó (folio 10 del informe) un reproductor de sonido paralelo, así como las posibles manipulaciones del equipo limitador.

Lo anterior impone la estimación del recurso, pues la resolución objeto de recurso se basó en un informe que no detectó los mecanismos que utilizaba el Pub para superar los niveles de ruido, razón por la cual procede su anulación, debiendo reaperturar el Ayuntamiento demandado el expediente archivado y realizar una nueva medición llevada a cabo sin previo aviso, en la que se constate la adecuación del Pub a las exigencias -por razones temporales- que le impone la Disposición Transitoria 1ª del Decreto 62/2012, de 17 de enero . Todo ello acompañado de cuantas medidas provisionales -entre las cuales incluyen desde el cierre temporal o definitivo a la suspensión de la licencia- sean necesarias para resolver la problemática planteada por el funcionamiento el citado Pub [...]».

Asimismo, debemos recordar que la sentencia de instancia fue confirmada por este mismo tribunal en la STSJ Andalucía (Granada) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 18-7-2016, nº 1975/2016, rec.

633/2014, en la que se incluyó lo siguiente «Ello, traducido en el proceso de instancia, ha de conceptuarse como una actuación procesal temeraria, ya que, no obstante no haber accedido el Juez a quo a la pretensión de clausura del local, empero, sí pudo haber satisfecho extraprocesalmente las legítimas pretensiones estimadas en la sentencia apelada y que tienen que ver con la comprobación, por parte del Ayuntamiento de Granada, de que el mencionado establecimiento se adecua a la exigencias que le impone la Disposición Transitoria Primera del Decreto 62/2012, de 17 de enero».

Planteado en estos términos el debate, la cuestión se limita a determinar si para tener por ejecutada la sentencia de instancia basta con las mediciones que obran en autos, o, como interesa la apelante, es precisa la realización de mediciones que comprueben que el pub dispone de los aislamientos reglamentarios en la totalidad de local, realizar las mediciones del nivel transmitido en momentos en los que se pueda determinar dicho nivel, y una comprobación integral del limitador, incluida la programación informática del mismo.

Pues bien, ya hemos visto como la sentencia se remite de forma genérica al contenido del Decreto 6/2012, de 17 de enero -entendemos que solo por error material alude al decreto 62/2012, que ninguna relación guarda con este asunto- por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y del análisis de la comunicación emitida por el Ayuntamiento de Granada sobre la ejecución de la sentencia se desprende que se cumplió con lo establecido en la IT.2 sobre 'MÉTODOS Y PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN PARA LOS ÍNDICES DE RUIDO, AISLAMIENTOS ACÚSTICOS Y PARA LAS VIBRACIONES'.

En el recurso de apelación no se señala qué concretos elementos del método de medición -que fue lo impuesto por la sentencia- no se incluyen en el informe en relación con la citada Instrucción Técnica 2, y este tribunal considera que se da cumplida satisfacción a lo preceptuado en el citado texto reglamentario.

En todo caso, y aunque del contenido de la sentencia sólo se desprende la obligación de efectuar una medición que se acomode a lo dispuesto en el citado decreto 6/2012, la resolución judicial que nos ocupa enfatizó que el Seprona detectó un reproductor de sonido paralelo y posibles limitaciones del equipo limitador, cuestión a la que el citado decreto dedica el apartado IT.6. A este respecto, en los apartados 16 y 17 de la citada comunicación se observa que por parte de los técnicos se realizó una descarga de datos del equipo limitador-controlador instalado en la actividad, donde se pudo observar su correcto funcionamiento habida cuenta que los niveles máximos de las sesiones almacenadas en el registrador del equipo era las mismas que las medidas por el sonómetro, y se verifica que los datos de programación de limitador-controlador coinciden con los certificados en la documentación presentada el 26 de mayo de 2015.

Por otro lado, en la sentencia no se realiza alusión alguna a la necesidad de revisión o control de los aislamientos, pues, insistimos, se limita a imponer al ente local la realización de una medición. Aun así, se comprobó el nivel de ruido transmitido elevando el nivel de emisión musical al máximo y colocando un sonómetro a 1, 5 metros de distancia de este altavoz, por lo que si conforme a dicha comprobación no se detectó una diferencia sustancial del nivel de ruido en los dos escenarios que deben comprobarse - actividad en funcionamiento y de actividad sin funcionamiento- debemos colegir que no existe ningún indicio de que los aislamientos fueran inadecuados.

Y respecto de la obligación de acometer mediciones del nivel transmitido en momentos en los que éste se pueda determinar, es cierto que en las mediciones de los dormitorios 1, 2 y principal se establece que « el nivel procedente de la fuente sonora no puede ser determinado con exactitud debido a que la diferencia entre LAeq total y LAeq fondo es igual o inferior a 3 dBA». Pero ello significa, tal y como se razona en el mismo informe, que el ruido producido por la actividad denunciada en funcionamiento y el ruido existente en las estancias analizadas cuando la actividad denunciada no está en funcionamiento es similar. Así pues, parece lógico que si la diferencia entre ambas situaciones no es superior a 3 dBA, en ningún caso sería imputable a la actividad objeto de la denuncia una hipotética superación de los niveles de ruido permitidos por el ordenamiento jurídico, que es, en esencia, el objetivo último de la medición.

Por cuanto antecede, el recurso será desestimado.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA se condena a la parte apelante al abono de las costas procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 750 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso apelación presentado por la representación legal de D. Horacio frente al auto de 21 de noviembre de 2016, dictado en el procedimiento ordinario 535/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Granada, por la que se acuerda tener por cumplida la sentencia de 25 de junio de 2014.

Se condena a la parte apelante al abono de las costas generadas en esta alzada, con el límite señalado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA.

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024019717, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.