Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 214/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 256/2014 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 214/2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 256/2014

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. Santiago Cruz Gómez

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 13 de febrero de 2017.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 256/2014, interpuesto por Nicolasa , Dª Socorro , D. Cosme . Dª María Purificación y Dª Bibiana , como herederos de D. Felicisimo , representados por el Procurador. D. Eusebio Villegas Peña, contra la resolución dictada el 27 de Marzo de 2014, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) siendo parte demandada la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, asistida por la Abogacía del Estado se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 21 de Mayo de 2014, Nicolasa , Dª Socorro , D. Cosme . Dª María Purificación y Dª Bibiana , como herederos de D. Felicisimo , por el Procurador D. Eusebio Villegas Peña, interpusieron recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 27 de Marzo de 2014, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la liquidación correspondiente al Impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2005 y contra la resolución dictada en el procedimiento sancionador que impuso una sanción por valor de 78.336,32 euros, registrándose con el número de orden 256/2014.

SEGUNDO: Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 20 de Enero de 2015, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución dictada por el TEARA, con condena al pago delas costas a la parte demandada.

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a la¡ parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO: Una vez practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de Enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO:Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 27 de Marzo de 2014, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la liquidación correspondiente al Impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2005 y contra la resolución dictada en el procedimiento sancionador que impuso una sanción por valor de 78.336,32 euros, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar porque tanto la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras como de todo lo actuado por la Inspección Tributaria con anterioridad al 19 de Mayo de 2010 resulta nulo de pleno derecho en tanto en cuanto han sido practicadas en un momento en tenían que haberse suspendido pues se estaba tramitando las diligencias previas 1455/06 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella, lo que hace que la primera actuación inspectora que puede tenerse por válida lo fuese con fecha 27 de Julio de 2010, fecha en la que ya habían transcurrido cuatro años y por tanto había prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria; en segundo lugar porque ha transcurrido el plazo de doce meses establecido para la tramitación y resolución del procedimiento de inspección pues iniciadas el 27 de Julio de 2010 no se dictó el acto de liquidación hasta el 23 de Diciembre de 2011, no pudiéndosele imputar los 495 días en los que el procedimiento estuvo suspendido pues el recurrente con fecha 23 de Abril de 2010 si no aporto la documentación fue porque no podían seguirse actuaciones por parte de la Inspección Tributaria mientras no finalizase el procedimiento penal, hecho que comunico a dicho organismo, sin obtener respuesta ni ser requerido de nuevo, si bien continuaron las actuaciones inspectoras; en tercer lugar porque al remitirse datos del procedimiento penal al administrativo, antes de que la resolución penal fuese firme se quebrantó el principio de non bis in idem en virtud del cual nadie puede ser sometido de manera simultánea a dos procedimientos sancionadores; en cuarto lugar porque se ha incurrido en vicio de indefensión en la medida en que la liquidación practicada se sustenta en un informe remitido por el Juzgado de Instrucción llevado a cabo por la Agencia Tributaria en funciones apoyo a la Fiscalía, sin que conste el autor no la veracidad e integridad de los datos en él consignados, y en quinto lugar porque del contenido de los datos obrantes en los archivos informáticos no puede concluirse el incremento de los rendimientos por actividades económicas atribuidos por un valor de 165.374,17 euros pues puestos en relación con los movimientos bancarios del recurrente, al coincidir únicamente hasta una suma de 91.721,218 euros, no pueden serle atribuidos, siendo así que si se consideraba que lo que había era un incumplimiento contable la Administración debió o bien subsanar la información con la que apareciese en las cuentas bancarias o bien acudir al método de estimación indirecta, máxime cuando lo que ocurrió es que el contribuyente, al serle atribuido el rendimiento, no facturaba a la comunidad de bienes, retirando fondos de la misma en función de sus necesidades, haciendo constar, cuando dicha retirada de fondos excedía de los beneficios que le correspondían en la comunidad, que dicha retirada era por facturas no originadas, estampando las siglas NO, las cuales no significaban, como entiende la inspección 'NO Oficiales', por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso dejase sin efecto la resolución del TEARA y aquellas de las que trae causa, todo ello con condena a la parte demandada al pago d las costas procesales.

A dichos motivos se opuso la parte demandada que entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente -- que, como quedo dicho, consiste en entender que tanto la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras como de todo lo actuado por la Inspección Tributaria con anterioridad al 19 de Mayo de 2010 resulta nulo de pleno derecho en tanto en cuanto han sido practicadas en un momento en tenían que haberse suspendido las actuaciones inspectoras, pues se estaba tramitando las diligencias previas 1455/06 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella, lo que hace que la primera actuación inspectora que puede tenerse por válida lo fuese con fecha 27 de Julio de 2010, fecha en la que ya habían transcurrido cuatro años y por tanto había prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria --, el mismo no puede ser acogido y ello porque, sin desconocer que efectivamente, como aduce la parte recurrente, el principio non bis in ídem despliega sus efectos tanto en un plano material, en virtud del cual unos mismos hechos, salvo que obedezcan a fundamentos distintos, lo que no es el caso, no pueden ser sancionados por la jurisdicción penal y al mismo tiempo por la Administración, y en uno formal, en virtud del cual unos mismos hechos no pueden ser investigados simultáneamente por la Jurisdicción y por la Administración, de manera que, una vez que constan abiertas unas diligencias penales, la Administración debe o bien no iniciar actuaciones, o si las ha iniciado, suspender las mismas a la espera de que la Jurisdicción se pronuncie sobre el resultado de las diligencias penales, al ser lo cierto que con fecha 19 de Mayo de 2010 y 15 de Junio de 2010, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella dicto sendos autos, el segundo de aclaración, a fin de dar respuesta al escrito remitido por la Inspección Tributaria en el que se interesaba conocer el estado de las diligencias penales, para a su vista decidir sobre el estado y tramitación de las diligencias de la Inspección, auto en el que se hizo constar que en las diligencias penales, por lo que respecta a D. Felicisimo - causante de los recurrentes - no se le imputaba ningún delito fiscal por el año 2005, lo que hizo que se iniciasen las diligencias inspectoras, el motivo no puede prosperar pues en definitiva, cuando se iniciaron las mencionadas diligencias de comprobación e investigación no se seguían diligencias penales algunas, no pudiendo en consecuencia compartir el razonamiento de la parte recurrente, por el que entiende que, como consta en el auto de la Audiencia Provincial dictado en el recurso interpuesto contra el auto de 19 de Mayo de 2010, al no ser el momento en que se dictó éste, el indicado procesalmente para que el Juez de Instrucción se pronuncie sobre la imputación o no de una persona, no debieron iniciarse las mencionadas actuaciones tributarias, pues una cosa es que efectivamente dicho momento no sea el indicado para pronunciarse sobre la imputación, y otra distinta que sea momento hábil para delimitar el objeto del proceso penal, objeto que, como es sabido y a diferencia de lo que ocurre en la jurisdicción civil, en la que se concreta y delimita al comienzo del procedimiento, se va delimitando a lo largo del mismo, siendo así que lo que en realidad se dispuso en el mencionado auto no hay que referirlo a la imputación o no a un apersona de unos hechos investigados, prueba de ello es el contenido del escrito de la inspección tributaria al Juzgado, sino y simplemente si dichos hechos - los concernientes al año 2005 - eran objeto de investigación penal, en definitiva, no se trataba de delimitar la imputación sino el objeto de la investigación, concreción ésta que era la que interesaba la inspección tributaria.

TERCERO: Desestimado el anterior motivo, y entrando a conocer del segundo de los formulados -- por el que la parte recurrente entiende que las actuaciones inspectoras han caducado en la medida que ha transcurrido el plazo de doce meses establecido para la tramitación y resolución del procedimiento de inspección, pues iniciadas el 27 de Julio de 2010 no se dictó el acto de liquidación hasta el 23 de Diciembre de 2011, no pudiéndosele imputar los 495 días en los que el procedimiento estuvo suspendido pues el recurrente con fecha 23 de Abril de 2010 si no aporto la documentación fue porque no podían seguirse actuaciones por parte de la Inspección Tributaria mientras no finalizase el procedimiento penal, hecho que comunico a dicho organismo, sin obtener respuesta ni ser requerido de nuevo, si bien continuaron las actuaciones inspectoras - el mismo ha de ser acogido y ello porque, aun cuando es lo cierto que el art 102 nº 2 del RD 1065/2007 , en relación con lo dispuesto en el art 150 nº 1 de la Ley 58/2003, establece que los periodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración no se incluirán en el cómputo del plazo establecido para dictar la resolución que ponga fin al procedimiento, al ser también cierto que por un lado el mismo precepto en sus párrafos 4º y 6º establece por un lado que dichos periodos se harán constar documentalmente y por otro que el obligado tributario tiene derecho a conocer el estado del cómputo del plazo de duración así como existencia de las circunstancias previstas en los arts 103 y 104 (periodos de interrupción y dilaciones no imputables a la Administración), debiéndosele indicar las fechas de inicio y fin de cada interrupción o dilación, si así lo solicita, y teniendo en cuenta que el recurrente, cuando le fue comunicada la obligación de comparecer presento un escrito en el que alegaba la imposibilidad de abrir actuaciones inspectoras, por encontrarse en tramitación las diligencias penales, circunstancia que entendía que afectada a la validez de las mismas, escrito que no fue contestado por la Administración, que continuo las actuaciones practicando diversos requerimientos de información a terceros y volviendo requerir al recurrente en varias ocasiones, sin que en ninguna de ellas se estableciese plazo alguno, y teniendo en cuenta que el art 104 a) del mencionado Real Decreto establece que la necesidad de que en el requerimiento se haga constar el plazo para su cumplimiento -- necesidad que ha reconocido el TS en sentencias entre otras de 13/2/2014 y 8/10/12 , esta última para unificación de doctrina, y en la que establece que para que pueda apreciarse dilación indebida imputable al contribuyente es preciso que se establezca un plazo en la diligencia en que se le requiere para la aportación de la documentación así como que la demora no impida a la Administración continuar con sus tareas de investigación, y que además dicha documentación a cuya aportación se requiere no sea necesaria para poder dictar resolución final -- no puede calificarse como dilación imputable a la parte el transcurso de los 495 días, pues no solo la falta de su cumplimiento se apoyaba en una causa que, con independencia de compartirla o no, como era el entender nulas las actuaciones inspectoras, en todo caso debo de ser objeto de pronunciamiento, sino que además la continuada repetición de los requerimientos supone buscar el apoyo normativo de lo dispuesto en el art. 104 del RD 1065/207 , para eludir la aplicación de lo art 150 nº 1 de la Ley 58/2003, cuando la Administración bien pudo, conforme establece el art 184.2 de dicha norma , prorrogar el plazo, todo conlleva por un lado a que si bien el procedimiento no pueda entenderse caducado, no se entienda interrumpida la prescripción de la deuda tributaria y en consecuencia habiendo transcurridos más de cuatro años, declarar ésta prescrita conforme establece el art 150.2 de la L.G. Tributaria, y por otro lado a la innecesariedad de entrar a conocer de los otros tres motivos alegados por la parte recurrente.

CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales, vista la estimación del recurso y conforme establece el art 139 de la ley 29/1998 procede condenar a su pago a la parte recurrida

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D.Eusebio Villegas Peña, contra la resolución dictada el 27 de Marzo de 2014, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), y en consecuencia la anulamos, así como aquella de la que trae causa, todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.