Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 214/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 98/2016 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000098/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001587
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 214/2018
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 2 de mayo de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 98/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
el AYUNTAMIENTO DE PEGO, representado por la Procuradora Dña. Pila Ibáñez Martí y defendido por el
Letrado D. Juan Francisco Ortiz Escribano; y de la otra, como Administración demandada, la DIRECCIÓN
GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, representada y dirigida por la Abogacía General del Estado;
recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 22/enero/2016,
desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 27/octubre/2015 de la misma
Dirección General por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a
funcionarios con habilitación de carácter nacional, y contra la resolución de 29/enero/2016 que resuelve el
concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a los funcionarios de la administración local
con habilitación de carácter nacional.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 22/enero/2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 27/octubre/2015 de la misma Dirección General por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, recurso luego ampliado a la resolución de 29/enero/2016 que resuelve el concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a los funcionarios de la administración local con habilitación de carácter nacional

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 17 de abril pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 22/enero/2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 27/octubre/2015 de la misma Dirección General por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, y de la resolución de 29/enero/2016 que resuelve el concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a los funcionarios de la administración local con habilitación de carácter nacional.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)Antecedentes: Al amparo de lo dispuesto en la D.A. Tercera del Real Decreto 1732/1994, de 29/julio , se autorizó excepcionalmente el desempeño del puesto de tesorería del Ayuntamiento de Pego a D. Jose Miguel , funcionario de esa Corporación (folio 27 del expediente administrativo).

Con posterioridad al otorgamiento de esa autorización el Ministerio para las Administraciones Públicas adopta la Orden de 25/enero/1994 por la que se clasifican los puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional y se da publicidad a los acuerdos plenarios sobre formas de cobertura efectuadas por las corporaciones locales (folios 29 y 30 expediente administrativo). Entre los puestos de trabajo afectados por esa nueva clasificación se encuentra el de tesorero del Ayuntamiento de Pego y se contrae a la modificación de su forma de cobertura pasando a ser 'a desempeñar por funcionario de la Corporación Local '. Como consecuencia, ya no resultaba exigible que ese puesto fuera ocupado o desempeñado por funcionario con habilitación nacional. Desde que tomó posesión del puesto y hasta la actualidad D. Jose Miguel ha venido ejerciendo ininterrumpidamente las funciones de tesorero del Ayuntamiento de Pego (folio 28 el expediente administrativo).

Al incluir la resolución de 27/octubre/2015 dentro de los puestos de trabajo convocadosel de tesorero del Ayuntamiento de Pego, se recurrió en reposición dictándose las resoluciones que son objeto de impugnación el presente recurso.

B) Frente lo expuesto en la resolución recurrida se sostiene lo siguiente: La inclusión del puesto de tesorero en la convocatoria vulnera el marco normativo autonómico por lo que resulta contraria a Derecho: artículos 4.1.a Ley 30/92 y 55.a) de la Ley 7/1985, de 02/abril ; también resulta contrario a lo dispuesto en el art. 2.2 CC el efecto derogatorioque respecto de la D. A. Tercera del RD 1732/1994 se atribuye a la D.T. 7ª de laLRSAL; y aunque pudiera entenderse derogada la D. A. 3ª, lo que se admite efectos meramente dialécticos, la inclusión de la plaza de tesorero en la convocatoria supone la infracción de los artículos 9.3 CE y 2.3 CC por cuanto en definitiva la regulación contenida en el art. 92 bis en la LBRL estaría afectando un derecho consolidado, asumido, integrando el patrimonio tanto del Ayuntamiento de Pego como el del funcionario, queha estado ocupando desde hace más de 20 años el puesto.

En particular: a. Infracción del ordenamiento jurídico autonómico. Infracción del art. 4.1.a) de la Ley 30/92 .

Anulabilidad de las resoluciones recurridas por ser contrarias a Derecho ( art. 63 Ley 30/92 ). Ello sobre la base de lo dispuesto en las normas siguientes: - Art. 168 de la Ley 8/2010, de 23/junio , cuyo contenido es el mismo que el de la supuestamente derogada D.A. Tercera del RD 1734/1994 .

- Art. 8.3 del Decreto 32/2013, de 08/febrero , con igual regulación.

Se aduce que tales disposiciones son de obligada observancia para la Administración General del Estado a la hora de convocar el concurso unitario, pues se trata de disposiciones normativas promulgadas al amparo de las competencias que el Estatuto de Autonomía y la Ley 22/1993, de 29/diciembre, atribuyen a la Administración autonómica.

b. Infracción por la resolución recurrida de lo dispuesto en el art. 2.2 CC : - La interpretación que se sostiene por la Administración es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo que se aduce (sentencia de 26/marzo/1998, recurso 7003/1993 ) conforme a la cual para que se produzca la derogación tácita es preciso que exista igualdad en la materiaentre ambas leyes, identidad de los destinatarios de los mandatos legales y contradicción e incompatibilidad entre los fines de los referidos preceptos.

En el caso que nos ocupa, entiende la recurrente que no existe contradicción y menos aún clara y tajante.

Se compara lo dispuesto en la D. A. Terceradel Real Decreto 1732/1994 con el apartado 6 del artículo 92 .bis.

Se alude la sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid de 13/mayo/2016 (recurso 347/2015 ).

- Además, una excepción idéntica a la prevista en el vigente art. 92 bis convivió con la recogida en la DA 7ª del RD 1732/1994 yestaba prevista en el 99.2 de la LRBR.

- El hecho de que la norma posterior en el tiempo no contemple la regulación contenida en la anterior no puede serentendido como una contradicción normativa. Se alude ala sentencia de esta Sala de 25/mayo/2007 (recurso 392/2007 ).

c. Infracción de los artículos 9.3 CE y 2.3 CC y principio de seguridad jurídica.

En elcaso que nos ocupa la LRSAL no contiene previsión específica sobre la incidencia que tiene su regulación en las situaciones generadas al amparo de lo dispuesto en la D.A. Tercera de continua referencia; la interpretaciónque sostiene la Administración del Estado supone aplicar la retroactividad en grado máximo y está prohibida por el artículo 9.3 CE ; y ello por cuanto: - tiene incidencia en situaciones producidas con anterioridad a la entrada en vigor de esa ley: los dos actos de autorización y de clasificación del puesto y los adoptados por el Ayuntamiento de Pego; - sus efectos comprenderían situaciones consolidadas y se elude la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 14/diciembre /2000 (recurso 392/1999 ), según la cual reiterada doctrina jurisprudencial califica los nombramientos como actos declarativos derechos.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: Se aduce que el art. 92 bis de la Ley 7/1985 reserva a los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional el ejercicio de las funciones de, entre otras, Tesorería; y que, en función de lo que establece la D.T. Séptima de la Ley 27/2013 , en su apartado 1, y dado que la D.A. Tercera del Real Decreto 1732/1994 se opone a lo dispuesto en el art. 92.bis, a partir de la entrada en vigor de esa norma, la D.A. Tercera del Real Decreto 1732/1994 no puede considerarse vigente.

La base primera de la convocatoria (Resolución de 27/octubre/2015, por la que se convoca concurso ordinario de provisión de puestos de trabajo reservados a los funcionarios de la Administración Local), se ajusta a esa interpretación y a lo previsto en el art. 25 del Real Decreto 1732/1994, de 29/julio . Al hallarse el puesto de trabajo en liza en el supuesto del art. 25.1.a) procedía su inclusión: puesto vacante no convocado por la Corporación Local mediante concurso ordinario.



CUARTO.- En el presente caso, debe partirse de las normas en liza: - La D.A. Novena del Real Decreto 1732/1994, de 29/julio , dice Se autoriza por resolución de 20/octubre/1993 de la Dirección General de la Función Pública del Ministerio para las Administraciones Públicas el desempeño del puesto de Tesorería del Ayuntamiento de Pego a un funcionario propio de la Corporación debidamente cualificado.

- El art. 92 bis de la Ley de Bases de Régimen Local añadido por la Ley 27/2013, de 27/diciembre,de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local que establece una reserva de las funciones de Tesorería a los funcionarios de la Administración local de habilitación de carácter nacional, sin excepción, dice: ' Funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.

1. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional: a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.

b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.' - La DT 7ª de la Ley 27/2013 mantiene la vigencia de la normativa reglamentaria referida a los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación del art. 92 bis, mientras no se desarrolle reglamentariamente, salvo en lo que se oponga a la ley.

La alegada contradicción no se aprecia en los términos que se proponen.

En efecto, de una parte, se ha de advertir que la autorización está contemplada también, tal como se alega, el art. 168 de la Ley 8/2010, de 23/junio , de régimen local de la Comunitat Valenciana, que dice: ' 1. En las corporaciones locales con secretaría de clase primera, y en aquellas cuya secretaría esté clasificada en clase segunda que se hubieran agrupado con otras a efectos de sostenimiento en común del puesto único de intervención, existirá un puesto de trabajo denominado tesorería, reservado a funcionarios y funcionarias pertenecientes a la subescala de intervención-tesorería.

En las restantes corporaciones locales con secretaría de clase segunda será la relación de puestos de trabajo la que determine si el mencionado puesto está reservado a habilitado de carácter estatal o puede ser desempeñado por uno de sus funcionarios pertenecientes a los subgrupos A1, A2 o B, en su caso.

En las corporaciones locales con secretarías de clase tercera, la responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación podrá ser atribuida a miembro de la corporación o a funcionario de la misma.

2. Excepcionalmente el órgano competente en materia de administración local podrá autorizar el desempeño del puesto de tesorería por funcionario de la corporación debidamente cualificado en municipios con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 18.000.000 de euros, cuya secretaría esté clasificada en clase primera .' Y también el Decreto 32/2013, de 08/febrero, se expresa en su art. 8.3 . en prácticamente los mismos términos -añadiendo la exigencia de la remisión posterior para su publicación en el D.O.C.V.-, previsión que es desarrollo del 168.2 LRLCV.

Pero, sin necesidad de entrar en cuestiones de índole competencial y dado que la alegada incompatibilidad de normas no resulta palmaria, cabe concluir que la previsión general que contiene el art.

92 bis no tiene el alcance derogatorio que la propia Administración defiende, como acredita el contenido de lo dispuesto en la D.T. Quinta del recién aprobado Real Decreto 128/2018, de 18/marzo , por el se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, disposición en la que se establece: ' Régimen transitorio de las funciones de tesorería.

1. Las Corporaciones Locales de municipios con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 18.000.000 de euros cuya Secretarí a esté clasificada en clase primera y que cuenten con la autorización excepcional para el desempeño del puesto de Tesorería de la Corporación a la entrada en vigor de este real decreto, deberán incluir el puesto en los procedimientos de provisión ordinarios de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, conforme a lo previsto en el artículo 29 de este real decreto....' Cabe colegir que la Administración en el ejercicio de su potestad reglamentaria ha interpretado que esas autorizaciones estaban vigentes y que la norma transitoria establece y regula su régimen transitorio en la forma expuesta.

Desde esa perspectiva, no se estima que se produce el presupuesto que se invoca para incluir la plaza de Tesorería del Ayuntamiento de Pego ( art. 25.1.a) Real Decreto 1732/1994, de 29/julio ), En consecuencia, procede la estimación del recurso y anular las resoluciones recurridas por no ser ajustadas a Derecho.



QUINTO.- En los términos del art. 139 LJCA , se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas pues el asunto presentaba dudas de Derecho de cierta entidad.

Fallo

1º Estimamos el recurso n.º 98/2016 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE PEGO frente a la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 22/enero/2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 27/octubre/2015 de la misma Dirección General por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, y de la resolución de 29/enero/2016 que resuelve el concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a los funcionarios de la administración local con habilitación de carácter nacional, resoluciones que se anulan por no ser conformes a Derecho en el extremo relativo a la plaza de Tesorería del Ayuntamiento de Pego.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.