Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 214/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4352/2015 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00214/2018
Procedimiento Ordinario nº 4352/2015
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 10 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4352/2015 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora Dª Alejandra López Núñez, en nombre y representación de 'Transportes
La Unión, S.A.', asistida por la letrada doña María del Carmen Carballedo Fernández, contra la resolución
de 6 de noviembre de 2015, del Secretario general técnico de la Consellería de Cultura, Educación y
Ordenación Universitaria, por delegación del Conselleiro, que confirma otra de 25 de septiembre de 2015 que
resuelve aplicar un descuento del 0,8% del precio diario de los contratos de transporte escolar, excluidos los
acompañantes, durante los 86 días efectivos de prestación de los meses de enero, febrero, marzo, abril y
junio de 2015 en los que se cumplieron las condiciones requeridas en el punto 3º.5 de la Resolución de 30
de diciembre de 2010, en los contratos relacionados en los Anexos I, II y III, y que este descuento se hará
efectivo en la primera nómina que se devengue en el mes de septiembre de 2015. Es parte demandada la
Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, representada y dirigida por el Letrado de sus
servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de mayo de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la resolución contra la resolución de 6 de noviembre de 2015, del Secretario general técnico de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, por delegación del Conselleiro, que confirma en reposición otra de 25 de septiembre de 2015 que resuelve aplicar un descuento del 0,8% del precio diario de los contratos de transporte escolar, excluidos los acompañantes, durante los 86 días efectivos de prestación de los meses de enero, febrero, marzo, abril y junio de 2015 en los que se cumplieron las condiciones requeridas en el punto 3º.5 de la Resolución de 30 de diciembre de 2010, en los contratos relacionados en los Anexos I, II y III, y que este descuento se hará efectivo en la primera nómina que se devengue en el mes de septiembre de 2015.

La resolución impugnada reseña que en el mes de referencia del año 2014 (enero) el precio medio nacional del gasóleo de automoción era de 73,82 céntimos/litro, mientras que en el mes de diciembre (con el que se completa el periodo anual) descendió a 57,86 céntimos/litro, lo que supone una variación del 21,62%, superior a la mínima del 15% anual del precio de referencia exigida en el punto 3º.5 de la Resolución de 30 de diciembre de 2010, por la que se aprueban las instrucciones reguladoras de la ejecución de los contratos de transporte escolar público, para instar la modificación del precio del contrato en los términos que allí se concretan en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus . Una vez sentado lo anterior, se procede a descontar el 0,8% en los concretos meses del periodo de referencia en los que la variación fue superior al 15% (septiembre, octubre, noviembre y diciembre).

La sociedad demandante alega que tal interpretación contradice el criterio de dicho Tribunal plasmado en la sentencia de 4 de diciembre de 2014 (recurso 4780/2013 ) sobre la determinación de la variación superior al 15% anual del precio de referencia del combustible, que el criterio que ahora aplica la Administración demandada es contrario a sus propios actos, vulnerando el principio de buena fe y confianza legítima y, respecto de la concreción de los meses a los que aplicar el descuento si se parte de la variación anual en el año 2014 no cabe revisar el precio del contrato en meses del año siguiente.



SEGUNDO.- En esencia, la controversia se suscita en torno a la interpretación del apartado 3.5 de la Instrucción tercera de la Resolución de 30-12-2010 que dice: 'Los contratistas podrán instar la modificación del precio del contrato por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus cuando exista una variación superior al 15% anual del precio de referencia del combustible. Se tomará como precio de referencia el precio medio nacional del gasóleo de automoción del mes de enero de cada año que figura en los 'resultados sin impuestos de la muestra de estaciones de servicios' que publica el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Para los meses en los que la desviación sea superior al 15% anual del precio de referencia se procederá a un incremento o disminución del 0,8% del precio del contrato, sin incluir los costes de acompañantes. En el caso se suponer mayor gasto para la Consellería se abonará en el mes de febrero del ejercicio inmediatamente siguiente' .

En el recurso 4780/2003 la sociedad demandante instaba la nulidad de las resoluciones denegatorias de la petición de modificación del precio de los contratos en atención a la concurrencia de los requisitos del citado apartado 3.5 de la Resolución de 30-12-2010. En particular, la actora constataba la variación superior al 15% por comparación entre el precio de referencia de los meses de enero de 2010 y enero de 2011 y, en consecuencia, solicitaba el incremento en un 0.8% en los concretos meses en que existió dicha variación.

Esta Sala y Sección desestimó dicho recurso contencioso-administrativo en la sentencia de 4 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:TSJGAL::2014:8729) y, por ende, la interpretación de la actora en los siguientes términos: '... Si la variación del precio del combustible a tomar en cuenta ha de ser anual no pueden ser considerados aisladamente los precios en dos meses de enero consecutivos, sino el precio que tuvo el combustible cada uno de los meses comprendidos en ese período. De lo contrario el resultado sería ficticio, pues se podría superar el 15% de aumento en el supuesto de que existiese esa diferencia entre los precios de los meses de enero, pese a que en los demás no se produjese e incluso en alguno disminuyese. Y eso es lo que ocurre en el presente caso, pues para que se produzca un incremento en un 15% del precio de enero de 2011 (0,6725 €/ litro) es necesario superar los 0,7737 €/litro, y esto solamente se produjo en el mes de enero de 2012 (0,7812 €/litro), por lo que el aumento a lo largo del año fue considerablemente inferior a ese porcentaje'.

Ciertamente, esta sentencia no determina la forma en que procede la aplicación de la cláusula en caso de tener derecho a la compensación o descuento, tampoco el modo en que ha de calcularse la variación anual si bien descarta que pueda hacerse por comparación entre los meses de enero de sucesivos años. Pero tales extremos si se fijan con claridad en sentencias posteriores dictadas en recursos en los que se impugnan resoluciones de la Administración demandada (entre otras, la que aquí se recurre) que aplican un descuento del 0.8% en el precio del contrato. Así, en la sentencia de 16 de noviembre de 2017 (recurso 4356/2015 ) - ECLI:ES:TSJGAL:2017:6892- que desestima el recurso, respecto de cómo calcular la variación anual se dice: ' Como dato relevante ha de partirse, además, de que no se trata de acudir a la media anual del precio del gasóleo , sino a la variación anual del precio del gasóleo, por lo que ha de acudirse a la evolución anual del precio del gasóleo cada año, tomando como referencia el mes de enero y comparando con el mes de diciembre, dentro de cada año, de donde resulta la variación anual. En conclusión, la variación del precio ha de ser anual y además ha de tomarse en consideración la variación del mismo mes a mes dentro del periodo anual correspondiente. Una vez determinada la existencia de la variación anual, procede la aplicación de la cláusula. A partir de ello ha de tenerse en cuenta el precio del combustible en cada uno de los meses dentro del mismo período, en el mismo año'.

Idéntico criterio se sigue en las de igual fecha (recursos 4360/15 y 4361/15) y posteriores de 23 de noviembre de 2017 (recurso 4351/2015), de 11 de diciembre (recursos 4354/15, 4357/15 y 4031/16), de 14 de diciembre (recurso 4021/16) y las más recientes de 1 de febrero de 2018 (recursos 4281/16, 4286/2016 y 4291/2016), en las que además se resuelve la conformidad a Derecho de la forma de aplicación del descuento en los meses a que afecta la resolución de 11 de marzo de 2016 y restantes cuestiones planteadas en el presente recurso, declarando: < ...'De acuerdo con lo expuesto, no es posible aceptar la interpretación que ofrece la parte demandante: la modificación de precios del contrato de transporte procede caso de que exista una variación superior al 15% anual del precio de referencia del combustible, tomándose como referencia el precio medio nacional en el mes de enero de cada año, para lo cual es necesario conocer el precio de diciembre. Ha de determinarse si ha existido esa variación anual. Y si esa variación supera el 15%. Pero la sentencia referida no señala la forma en que ha de realizarse la cuantificación de los descuentos, en que ha de acudirse a los meses en que haya existido esa variación. Y ello porque en la referida sentencia no se dice la forma en que procede la aplicación de la cláusula en caso de tener derecho a la compensación o descuento. Como dato relevante ha de partirse, además, de que no se trata de acudir a la media anual del precio del gasóleo, sino a la variación anual del precio del gasóleo, por lo que ha de acudirse a la evolución anual del precio del gasóleo cada año, tomando como referencia el mes de enero y comparando con el mes de diciembre, dentro de cada año, de donde resulta la variación anual. En conclusión, la variación del precio ha de ser anual y además ha de tomarse en consideración la variación del mismo mes a mes dentro del periodo anual correspondiente. Una vez determinada la existencia de la variación anual, procede la aplicación de la cláusula. A partir de ello ha de tenerse en cuenta el precio del combustible en cada uno de los meses dentro del mismo período, en el mismo año...'.

'Se llega a las referidas conclusiones aun cuando se entendiera que no resulte vinculante la interpretación que efectúa la Administración, cuando ha de entenderse que la misma es la correcta; sin que pueda considerarse vulnerada la doctrina de los actos propios como consecuencia de que no se constata la variación de criterio del órgano de contratación; y sin que proceda la anulación de la resolución en cuanto que la misma efectúa una rectificación de carácter material, cuantitativo, referente a la variación del precio del gasóleo - artículo 105.2 de la Ley 30/1992 -, que no afectaba a aspectos sustanciales de la resolución que subsiste. Por consecuencia, la demanda ha de ser desestimada'.

Y a ello ha de añadirse que consta en el expediente administrativo el acta de la reunión de 28 de diciembre de 2010 entre la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria y las asociaciones de transportistas de viajeros por carretera de la comunidad autónoma de Galicia, en relación con la resolución por la que se aprueban las instrucciones reguladoras de la ejecución de los contratos de transporte escolar público de Galicia dirigidas a las Jefaturas territoriales de la Consellería de Educación y ordenación universitaria >.

En la sentencia 491/2017, dictada en el recurso 4247/2015 , además de reiterar lo expuesto se dijo: ' El descuento aplicado no es una actualización o revisión del precio pagado, sino que se trata de una compensación económica aplicable por las subidas y/o bajadas desproporcionadas del precio del combustible durante el ejercicio económico como expresamente contempla la resolución de 30 de diciembre de 2010. Y se aplican los descuentos relativos al año 2014 porque es precisamente ese ejercicio económico respecto al que se ha constatado ya esa variación anual de que venimos hablando, y se aplica a partir de febrero de 2015, en función del dato oficial relativo al mes de diciembre de 2014 que se publica precisamente en febrero del 2015.



TERCERO.- No hay vulneración de los actos propios; es posible que la representación letrada de la Administración haya mantenido en la mencionada contestación a la demanda una interpretación diversa, a la que ahora se sostiene en vía administrativa, pero de ello no puede deducirse vinculación alguna para la administración, porque los criterios de interpretación se establecen por el órgano de contratación que es a quien corresponde la interpretación de los contratos y su postura no ha variado de criterio. Además en el procedimiento a que se alude se impugnaba un acto diferente al que ahora es objeto de recurso, se impugnaba la desestimación por silencio de la improcedencia de modificar los precios por la subida del combustible y no había resolución del órgano de contratación y ahora se impugna la resolución expresa que modifica el precio del contrato por la bajada del combustible.

De otra parte, carece de relevancia alguna la falta de notificación de la resolución de 2 de octubre de 2015 en la que se rectificó un error material sufrido respecto al precio del gasóleo indicado, en el sentido de que donde decía 15,89 c/l debía de decir 15,96 c/l, diferencia de 00,07, rectificación no afectante al contenido esencial del acto ya que tan solo influía en el resultado final del cálculo, pero no en el procedimiento de determinación de la variación y su repercusión mes a mes en el ejercicio económico, y en cuanto resultara o no de aplicación la compensación debida en función de la variación superior al 15% anual del precio de referencia del combustible determinado del modo descrito. El artículo 105.2) de la ley establece que las administraciones podrán rectificar en cualquier momento de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales de hecho o aritméticos existente en sus actos' .

Dado que existe un criterio reiterado en el sentido expuesto en aplicación de los principios de igualdad y seguridad jurídica se impone la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 139 LJCA no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales al apreciar fundadas dudas de derecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Transportes La Unión, S.A.' contra la resolución de 6 de noviembre de 2015, del Secretario general técnico de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, por delegación del Conselleiro, que confirma otra de 25 de septiembre de 2015 que resuelve aplicar un descuento del 0,8% del precio diario de los contratos de transporte escolar, excluidos los acompañantes, durante los 86 días efectivos de prestación de los meses de enero, febrero, marzo, abril y junio de 2015 en los que se cumplieron las condiciones requeridas en el punto 3º.5 de la Resolución de 30 de diciembre de 2010, en los contratos relacionados en los Anexos I, II y III, y que este descuento se hará efectivo en la primera nómina que se devengue en el mes de septiembre de 2015.

2.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.