Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 214/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 426/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00214/2019
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira.
Recurso de apelación número: 426/18
Apelante: Diego
Apelada: Subdelegación del Gobierno-Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres/Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Don Benigno López González
Doña Blanca María Fernández Conde
A Coruña, a 2 de mayo de 2019.
El recurso de apelación que con el número 426/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por don Diego , representado por la procuradora doña Concepción Pérez García (de oficio) y dirigido por
la letrada doña Patricia Calvo López, contra el auto de fecha 10 de julio de 2018, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 2 de Lugo en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número
114/18, dimanante del procedimiento abreviado que con el mismo número se sigue en dicho Juzgado, sobre
extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Lugo , representada y dirigida por el
Abogado del Estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimar la medida cautelar presentada por la letrada Patricia Calvo López, en nombre y representación de Diego , de suspensión de la ejecutividad de la resolución del expediente nº.

270020170001092, dictada por la demandada el 12 de febrero del 2018'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano de nacionalidad cubana don Diego interpone recurso de apelación contra el auto de 10 de julio de 2018 del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Lugo , por el que se desestimó su solicitud de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de 12 de febrero de 2018 de la Subdelegación del Gobierno, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la de 18 de diciembre de 2017 de la Jefa de la Oficina de Extranjería de Lugo., por la que se denegó la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO : Doctrina general sobre las medidas cautelares.- Como se desprende del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, a la hora de resolver en este proceso cautelar hay que efectuar una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, lo cual exige ponderar, no sólo el interés particular del recurrente en poder permanecer en nuestro país sino también el interés general representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España (Tratado de Schengen) que le obliga a vigilar el acatamiento a la normativa de extranjería, impidiendo que permanezca en nuestro país quien no cumple las condiciones que la legalidad exige.

La reciente sentencia de 26 de abril de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 2453/2017 ) resume de este modo la doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares: ' Recordemos, con carácter general, la doctrina que viene sentando esta Sala en materia de medidas cautelares (por todas, sentencia de 9 de diciembre de 2014 -recurso de casación núm. 989/2013 -): '

TERCERO.- Como es sabido, las medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998 se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo , se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' y exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el art. 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'. El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. En la Sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2008 (RC 5610/2006)se sintetizan los criterios de esta Sala Tercera en materia cautelar, destacando dos aspectos: En primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, la exigencia, al mismo tiempo, de una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. Así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998. Decíamos en aquella ocasión que la exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones: 'a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada'.

Como esta Sala ha declarado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 'la finalidad legítima del recurso es no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto -10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000)-, destacando que " El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'''.

Más específicamente en relación con la materia de extranjería, la jurisprudencia ha proclamado que tal suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencias de 30 de marzo de 1998 , 4 y 9 de febrero , 9 y 23 de marzo , 28 de septiembre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 , 18 de julio de 2000 , 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 ).

Por su parte, la sentencia TS de 24 de noviembre de 2004 ha razonado que ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

En la sentencia TS de 31 de enero de 2008 se reflejan como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles. La sentencia TS de 8 de noviembre de 2007 recoge asimismo como supuesto de arraigo, que puede fundar la expulsión, la existencia de vínculos con extranjeros residentes.



TERCERO :Falta de acreditación de arraigo y de presupuestos para la adopción de la medida cautelar postulada.- El recurrente alega, en primer lugar, que la denegación de la medida cautelar hace perder la finalidad legítima al recurso, argumentando que la situación irregular en territorio español produce consecuencias perjudiciales para él que conllevarían que el recurso perdiera su finalidad legítima, tales como la imposibilidad de mantener la condición de demandante de empleo en la Oficina pública correspondiente, conseguir un empleo de otro modo o acceder a prestación o cursos que le permitan la obtención de trabajo remunerado para subvenir a sus necesidades básicas y a las de su familia.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso se ha venido identificando con la producción de perjuicios irreparables o situaciones irreversibles, nada de lo cual se ha demostrado por el recurrente, porque ello entraña que el/la ciudadano/a extranjero/a no pueda beneficiarse de una hipotética sentencia favorable, y la dificultad de mantener la condición de demandante de empleo o de acceder al mercado de trabajo o de obtener ingresos no impide ni dificulta que pudiera ejecutarse una hipotética sentencia en que se reconociese la procedencia de conceder al recurrente la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario.

En segundo lugar, se alega en el recurso de apelación que en materia de extranjería predomina la concesión de medidas cautelares positivas para salvaguardar la finalidad del recurso.

Si bien es cierto que en principio cabe la adopción de medidas cautelares positivas tras la novedosa regulación que de las medidas cautelares se recoge en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el caso presente no se impugna la denegación de la autorización de residencia temporal que lleve aparejada la expulsión de España, por lo que realmente se pretende con la petición de medida cautelar el mantenimiento y prórroga, hasta que se dicte resolución judicial firme, de la vigencia del permiso de residencia de que el actor venía disfrutando, como expresamente se reconoce en el otrosí tercero del escrito de demanda.

Por tanto, el otorgamiento de la suspensión entrañaría la concesión implícita de la autorización durante el tiempo en que se tramitase el procedimiento principal hasta que se resolviese por sentencia, por lo que resulta procedente guiarse por la doctrina jurisprudencial que adopta como criterio general la denegación en caso de acto de contenido negativo cuando ello implicase el otorgamiento provisional de lo que con el recurso se persigue sin el apoyo de una notoria apariencia de buen derecho. Este 'fumus boni iuris' está ausente en este caso desde el momento en que la moderna doctrina jurisprudencial considera aplicable el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 para el caso de reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 , recurso de casación nº 298/2016, de 11 de junio de 2018 , RC 1709/2017 , 3 de julio de 2018 , RC 4181/2017, de 30 de octubre de 2018 , RC 3047/2017 y de 6 de noviembre de 2018 , RC 5468/2017 ).

En tercer lugar, el recurrente alega que se encuentra acreditado su arraigo en España, porque así se ha reconocido en el auto de 6 de febrero de 2018 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo , en litigio seguido a instancia del mismo demandante en solicitud de tarjeta de residencia permanente (procedimiento abreviado nº 1/2018), a lo que se añade que consta justificante de la inscripción del actor como demandante de empleo, certificado de matrimonio con la nacional española doña Caridad , libro de familia acreditativa de la existencia de una hija menor de edad común del matrimonio, nacional española, y empadronamiento en Lugo, si bien la esposa se halla en la actualidad en Miami con el fin de atender a su madre enferma, y a ella misma se le ha detectado un cáncer de pecho, si bien mantiene la voluntad de regresar a España.

Ninguna de las circunstancias mencionadas son hábiles para considerar acreditado el arraigo en España del recurrente.

En primer lugar, el fundamento nuclear del auto de 6 de febrero de 2018 del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Lugo , del que no se ha demostrado su firmeza, es la existencia de un criterio jurisprudencial favorable a la inexigencia del requisito de la solvencia económica para la reagrupación de familiares no comunitarios por parte de españoles, pero ya hemos visto antes que hoy ese criterio, que era mayoritario con anterioridad entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia, hoy está superado por la moderna jurisprudencia. Con ello queda arrumbada asimismo la alegación de vulneración del principio de seguridad jurídica, porque esta no se deriva necesariamente de la coincidencia de criterio de los órganos jurisdiccionales en la aplicación de las normas.

En segundo lugar, las propias resoluciones impugnadas ponen de manifiesto que tanto doña Caridad como la hija menor común están residiendo en Miami, prolongándose de ese modo su estancia en esa ciudad estadounidense, lo que despoja de la suficiente estabilidad y fijeza a la vinculación que el actor pueda tener con España, que está necesariamente ligada a la vida en común en nuestro país con aquellas.

En tercer lugar, la inscripción como demandante de empleo muestra, a lo sumo, un deseo de integrarse en el mercado laboral español, pero no prueba la profunda e intensa vinculación de trabajo con nuestro país que sería necesaria para apreciar el arraigo.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO :Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 300 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Lugo de 10 de julio de 2018 , CONFIRMAMOS el mismo, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 300 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0426/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.