Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 214/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 487/2018 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00214/2020

Recurso Contencioso-administrativo nº 487/2018

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidenta:

Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López

Magistrados:

Iltmo. Sr. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltma. Sra. Inmaculada Donate Valera

Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo

SENTENCIA Nº 214

En Albacete, a 18 de septiembre de 2020.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 487/2018 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de D. Cayetano, representado y dirigido por la Letrada doña Angelina Hurtado Sandoval, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, representado y dirigido por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Guillermo Benito Palenciano Osa.

MATERIA: Función Pública, Policía Nacional, compensación por realización de servicios en turno rotario en periodo de baja

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Cayetano se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución, de 18 de julio de 2018, del Jefe de Sección de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dictase sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo, que una vez tuvo lugar quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y pretensiones de las partes

Se impugna la Resolución, de 18 de julio de 2018, del Jefe de Sección de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL por la que se desestima la solicitud de D. Cayetano, que presta sus servicios como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, adscrito a la Comisaría Provincial de Albacete, de abono de la cantidad que le fue descontada en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, correspondientes a las nóminas de los meses de noviembre y diciembre de 2017 ( 123,02 € en total), al haber estado en situación de incapacidad para el servicio ocasionada por la intervención quirúrgica en el periodo temporal comprendido entre el 20 de septiembre hasta el 4 de octubre de 2017.

Por D. Cayetano, en su demanda, pone de manifiesto como venía prestando sus servicios en la modalidad de turnos rotatorios de forma habitual, comprendiendo horas nocturnas y festivas, una circunstancia que dice es inherente al puesto de trabajo desempeñado por el funcionario y que, por lo tanto, la retribución que venía percibiendo por tal prestación en realidad se trata de un complemento específico del puesto de trabajo, de devengo mensual y, en consecuencia, periódico, que tendría derecho a seguir percibiendo durante el mes que estuvo en situación de baja médica.

Por todo ello, y con apoyo en las sentencias que cita en su demanda, acaba suplicando se dicte sentencia en la que se anule la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico, declarando el derecho del actor al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotativos durante el tiempo que estuvo de baja laboral, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Por laAbogacía del Estadose contestó a la demanda oponiéndose al recurso interpuesto e interesando su desestimación al considerar ajustada a derecho la resolución impugnada, citando igualmente en apoyo de su posición desestimatoria sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, incluida la sentencia de esta Sala y Sección dictada en los autos 945/1998.

SEGUNDO . Resolución de la controversia, precedente de esta misma Sala y Sección, estimación del recurso interpuesto.

La cuestión sometida a la consideración de la Sección está en determinar si D. Cayetano tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo comprendido entre el 20 de septiembre y el 4 de octubre de diciembre de 2017, en que permaneció en situación de incapacidad para el servicio a consecuencia de una intervención quirúrgica. En tal sentido, no se discute que el actor prestase sus servicios, como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con la categoría profesional de Policía, adscrito a la Comisaría Provincial de Albacete, realizándolos en la modalidad de turnos rotatorios de forma habitual, como lo demuestra el hecho de que se le detrajo en nóminas posteriores ( noviembre y diciembre de 2017) la cantidad que ahora pretende le sea reembolsada, concretamente 123,02 € en total.

El criterio que mantiene la resolución administrativa impugnada, como en la mayor parte de las sentencias que cita el Abogado del Estado en su contestación, se sustentan en el que deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996, donde se consideraba que el complemento de turnos rotatorios que nos ocupa tenía el carácter de gratificación por servicios extraordinarios y que, como tal, no se trata de una retribución de carácter fijo. Este mismo criterio podíamos encontrarlo recogido en la sentencia que transcribe en su contestación el Abogado del Estado, de esta Sala y Sección, de 16 de julio de 2001, nº 558/2001, autos nº 945/1998, donde igualmente equiparaba y hacía referencia a la falta de percepción de dicho complemento en el periodo vacacional, para concluir negando su percepción durante la situación de baja por incapacidad.

Ahora bien, la cuestión que se suscita ha evolucionado notablemente, y así, en el ámbito del reconocimiento de la percepción de dicha retribución en periodo vacacional por funcionarios de la Policía Nacional, ha sido objeto de análisis por diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo al respecto citarse, por ser las más recientes, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de julio de 2019, recurso 1566/2018 ; la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 24 de mayo de 2020, ( ROJ AS 1049/2020 ); la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de julio de 2019 , la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de julio de 2019, recurso 489/2018 , o del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, de 11 de junio de 2020. Todas ellas, unánimemente, consideran que el concepto del complemento de turnos rotatorios no puede considerarse en la actualidad como una gratificación de carácter extraordinario -que vendría caracterizada por no ser fija en su cuantía ni periódica en su devengo-, sino que, por el contrario, es una retribución ordinaria cuyo origen se habría desnaturalizado, de ahí que conforme a la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, al tener tal carácter de retribución de carácter ordinario, se habría también de devengar en período vacacional.

Pues bien, este criterio recogido para el reconocimiento de la prestación durante el periodo vacacional ha sido reciente confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2020 ( Recurso Casación 2616/2019) ( ROJ STS 2407/2020 ), al desestimar un recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra una sentencia del TSJ de Madrid, y de la que cabe destacar la parte en la que se viene a decir :

' En efecto, en la sentencia n.º 1677/2019 nos planteamos, en primer lugar, si la retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o es un complemento, pues dicha naturaleza determina como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones. Recordábamos que en la sentencia de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley n.º 4739/1993) se abordó esa cuestión y, por considerarla una gratificación, concluyó que debía ser excluida durante el mes de vacaciones.

Dijimos entonces que, sin cegarnos por la literalidad de los acuerdos de la Dirección General de la Policía con los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, debíamos reparar en alguna diferencia de interés. Así, en el acuerdo entre esa Dirección General y los Sindicatos que se aplicaba en la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley n.º 4739/1993), es decir el de 22 de febrero de 1989, se señalaba, según recoge dicha sentencia, que 'a partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados'.

En cambio, resaltábamos que, según constaba en la propia resolución de la Dirección General de la Policía, impugnada en la instancia, al recoger lo acordado el 11 de diciembre de 2003 y en el acuerdo de 18 de diciembre de 2015, entre esa Dirección General y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, aunque no se derogaron las anteriores Instrucciones, se indicaba que la turnicidad se abonaría a los que 'de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos', si bien se precisaba que el personal 'que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo Administración-Sindicatos de 27 de febrero de 1996) durante el disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias'.

Añadíamos, además, que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción efectuada en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de 'turnos rotatorios completos', los cuales perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

De ahí que, atendida la caracterización señalada, no compartamos que el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos, en el previsto en el artículo 24 d) del Estatuto Básico del Empleado Público, ni en el artículo 23.3 d) de la Ley 30/1984 , relativo a 'las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo'. Su compensación en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente es, justamente lo contrario a lo previsto en esos preceptos.

Además, resaltábamos que nuestra interpretación resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE, aplicable 'a todos los sectores de actividad, privados y públicos', la cual, en su artículo 7 , requiere a los Estados miembros la adopción de las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas.

Citábamos, al respecto las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto C-155/10 ) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12 ), y los principios que de ellas se infieren, aunque se refieran al trabajador en general. En particular, recogíamos de esta última las siguientes consideraciones:

'En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24). (...) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C- 471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 2'

Por todo ello, y por el número de años transcurridos, la evolución normativa y la aplicación de la legislación comunitaria con arreglo a la Jurisprudencia más reciente, así como por la recomposición de esta Sección, han posibilitado un reestudio de la cuestión que nos llevó a tener que alinearnos con el criterio ampliamente mayoritario de otros Tribunales, que también han cambiado su criterio, y resolver el presente litigio de forma distinta a la plasmada en la sentencia de 16 de julio de 2001, como hicimos valer en la reciente sentencia de esta misma Sala y Sección, de 21 de febrero de 2020 ( recurso 387/18 ), criterio que debemos mantener al resolver el presente supuesto de aplicación.

En efecto, como decíamos en nuestra anterior sentencia, al analizar los motivos esgrimidos por la Administración para denegar la petición del recurrente hacemos nuestros los argumentos recogidos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 7ª, de 11 de junio de 2019 ( STSJ M 4114/2019 ), al centrar la controversia en el derecho a la percepción litigiosa durante la baja médica y decir que :

....'Algo similar al tratamiento de las vacaciones ocurre en el caso de baja.

En efecto, sentada la proximidad conceptual de la compensación reclamada con el complemento específico singular, dada su indiscutible naturaleza de retribución a los efectos del art. 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional , y puesto que durante la baja por enfermedad se permanece en la situación de activo en la plaza de destino ( art. 53 de la de la Ley Orgánica 9/2015 ), y en ella, de conformidad con el art. 86.2 del TREBEP se goza de la plenitud de los derechos retributivos del puesto que venía desempeñándose y, por consiguiente, de ello se sigue que cuando la no prestación del servicio es debida a la baja por enfermedad han de seguir percibiéndose las mismas retribuciones complementarias, fijas y periódicas, lo que comprende la compensación por turnos rotatorios si se venía percibiendo regularmente.'

Por todo lo expuesto, en la Sala decidimos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y anular la resolución administrativa impugnada, al no ser la misma ajustada a derecho, así como declarar el derecho del demandante al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

TERCERO.-En cuanto a las costas, y al amparo de lo dispuesto en el art. 139 1 de la LJCA, y no obstante la existencia de dudas de derecho, entendemos que las mismas no son suficientes para justificar la no imposición de costas a la Administración al no haber sido acogida su pretensión.

Ahora bien, y precisamente en atención a las circunstancias expuestas, y haciendo uso de las facultades de moderación previstas en dicho art. 139 de la LJCA, limitamos su importe en la cantidad máxima de 600 €, por los honorarios de Letrado ( IVA excluido).

Visto lo anterior, en la Sala hemos decidido

Fallo

1) Estimarel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Cayetano contra la resolución, de 18 de julio de 2018, del Jefe de Sección de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

2) Anular dicha resolución por no ser la misma ajustada a derecho.

3) Declarar el derecho del actor al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotativos durante el tiempo que estuvo de baja laboral, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

4) Imponer a la Administración demandada las costas causadas en esta instancia, aunque limitadas a la cantidad máxima de 600 €, por los honorarios de Letrado (IVA excluido).

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Benito PalencianoOsa, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.