Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2144/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 103/2016 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚMERO 103 / 2016
S E N T E N C I A NÚM. 2144 DE 2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmas/os Sras/es Magistradas/os
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
______________________________________________
En Granada a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso nº 103 de 2016 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la modificación del
Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Excma. Diputación Provincial de Almería mediante la
adición de un nuevo Título (Décimo), con la rúbrica de 'Personal Directivo Profesional de la Diputación',
publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Almería de 29 de diciembre de 2015.
Interviene como recurrente la Federación de Servicios Públicos del Sindicato Unión General de
Trabajadores (UGT) representada por la Procuradora Dª María Jesús Oliveras Crespo y defendida por la
Letrada Dª Silvia Martín Arcos y como parte recurrida la Diputación Provincial de Almería representada por
la Procuradora Dª María José Sánchez-León Fernández y defendida por el Letrado D. Antonio Abad Ortega.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso mediante escrito presentado el día 27 de enero de 2016.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la Administración demandada, que remitió el correspondiente expediente administrativo; se presentó la demanda el día 1 de junio de 2016, y el día 14 de julio de 2016 la contestación a la demanda.

No se practicó prueba, y se presentaron conclusiones los días 2 de diciembre de 2016 y 19 de diciembre de 2016; se designó Magistrado ponente, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

La ponencia de este recurso inicialmente venía atribuida al Ilmo. Sr. D. Antonio Videras Noguera, pero se encuentra de baja por enfermedad, y se ha procedido a nombrar a otro miembro de la carrera judicial para dictar la presente resolución, de acuerdo con el artículo 199.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece la posibilidad, de que, en caso de baja de un compañero, otro miembro de la carrera judicial pueda ejercer sus funciones para evitar innecesarias dilaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Según afirma la parte recurrente se impugna en este proceso el Acuerdo de 24 de noviembre de 2015 de la Diputación Provincial de Almería por el que se aprueba definitivamente la modificación del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Diputación Provincial de Almería, al que se añade un Título X con la rúbrica 'Personal Directivo Profesional de la Diputación'.

En realidad, en el Boletín Oficial de la Provincia de Almería (BOP) número 248 se publicó el día 29 de diciembre de 2015 la modificación del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Excma. Diputación Provincial de Almería mediante la adición de un nuevo Título (Décimo), con la rúbrica de 'Personal Directivo Profesional de la Diputación', que añadía los artículos 207 a 218 .

Es a esta última disposición a la que hay que entender dirigido el recurso.



SEGUNDO.- El objeto de la modificación del Reglamento de Organización y Funcionamiento (ROF) es añadir un Título Décimo para regular el régimen jurídico del personal directivo profesional de la Diputación Provincial de Almería, así como de sus entes instrumentales, en desarrollo de lo previsto en el artículo 32.bis y Disposición Adicional 15ª de la Ley 7/1985, de 2 de abril , RBRL, y el artículo 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público . Para los entes instrumentales provinciales habrá que estar, además, a lo dispuesto en sus respectivos Estatutos, en desarrollo de lo previsto en el artículo 85.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril , RBRL.



TERCERO.- La parte recurrente entiende que el citado Reglamento impugnado debe ser declarado nulo en su integridad, ya que no impugna artículos concretos del mismo, sino que lo impugna íntegramente.

Se argumenta a tal efecto que la Diputación Provincial no es competente para regular el régimen jurídico del personal directivo profesional, ultra vires, más allá de la norma básica recogida en el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2005, que está pendiente de desarrollo por el Estado o las Comunidades Autónomas.

Se alega que el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 5/2015 y los artículos 32.bis y 130 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985 contienen una regulación sobre el personal directivo que están pendientes de desarrollo y que impiden a la Diputación poder dictar una norma como la impugnada.

Se citan dos Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Valencia y de las Islas Canarias en apoyo de su pretensión, y que diversos artículos del Reglamento permiten que accedan al puesto de directivo personas que no ostenten el título de funcionario, y se establecen nombramientos discrecionales y no reglados, en contra de las disposiciones legales citadas.



CUARTO.- Se opone a la estimación del recurso la Administración demandada, que sostiene la conformidad a Derecho del Reglamento impugnada.

Expone la Diputación de Almería que no se ha producido un desarrollo reglamentario ultra vires y que la corporación provincial tiene habilitación legal para dictar el Reglamento impugnado, de acuerdo con los artículos 32.bis y 130.3 de la Ley de Bases de Régimen Local .

Se argumenta que según la jurisprudencia constitucional la autonomía local tiene carácter bifronte, porque se llena con la doble concurrencia de la legislación básica estatal y la legislación autonómica de desarrollo, y que las Sentencias de Valencia y las Islas Canarias invocadas de contrario avalan a la Diputación.

Considera la parte demandada que un reglamento debe ser genérico, y que la concreción de los puestos se debe hacer posteriormente mediante un acuerdo plenario, sin que la asignación de los objetivos sea competencia del pleno.



QUINTO .- La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha dictado la Sentencia 61/2017, de 9 de febrero de 2017 , en la que se resuelve un caso muy similar al planteado en este proceso, respecto de un reglamento aprobado por la Diputación de Cáceres.

En esa Sentencia, con cita de otra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 7 de mayo de 2010 , se concluye que ' dada la literalidad del artículo 13 del Estatuto -Real Decreto Legislativo 5/2015-, la Diputación carece de potestad para reglamentar la figura del personal directivo ', lo que se explica ' por el propio tenor del artículo 13, que entendemos no queda inaplicable por lo dispuesto en el artículo 32 bis de la Ley de bases de Régimen Local, introducido por la Ley 27/2013 , de racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. ' Argumenta la citada Sentencia que ' respecto de la regulación de los puestos directivos hay que partir de que, para su aplicación efectiva, las previsiones del artículo 13 del EBEP han de ser objeto de un desarrollo normativo, sea legal o, al menos, de carácter reglamentario o por el poder normativo local .

Lo más correcto, entendemos, es que el legislador autonómico establezca una regulación de mínimos en esta materia que posteriormente sea desarrollada en el ámbito local por los productos normativos correspondientes, dando así plena acogida al principio de autonomía local en una materia, como la organizativa, que es consustancial al principio mismo de autonomía local constitucionalmente garantizada. Así pues, lo más razonable es que, ante la inacción normativa del Estado, las leyes que aprueben las comunidades autónomas que desarrollen el EBEP regulen de forma minuciosa la función directiva local .'

SEXTO .- El razonamiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la Sentencia 61/2017, de 9 de febrero de 2017 es que ' el artículo 32 bis establece que el nombramiento del personal directivo de estas entidades deberá efectuarse de acuerdo a criterios de competencia profesional y experiencia entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales o con habilitación de carácter nacional del subgrupo A1, con la salvedad de que si el Reglamento Orgánico permite que en atención a las características específicas de las funciones de estos órganos directivos, podrá nombrarse a alguien que no reúna dicha condición de funcionario. La aplicación de este régimen se hará a los nombramientos que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, tal y como indica la Disposición transitoria octava de la Ley.

Como puede observarse este precepto en ningún caso reconoce a las administraciones locales a las que se refiere a definir sus propios órganos directivos, y por ello cuando refiere la frase 'en su caso debemos entender que se trata de una posibilidad pendiente de determinación por la normativa de desarrollo. La remisión a normativa autonómica posterior, no es válida (Ley Autonómica 13/2015), no contiene una regulación minuciosa y a mayor abundamiento, en su artículo 20.4 en que se afirma que la aplicación al personal directivo profesional se hará sin perjuicio de las normas previstas en el artículo 32.bis y 130 y concordantes de la Ley de Bases de Régimen local, está en definitiva fijando un límite legal, consistente en la no contravención de la legislación básica estatal.

El art. 32 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local (LBRL), introducido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), determina el régimen y requisitos de los nombramientos del personal directivo en las Diputaciones Provinciales. Este régimen jurídico debe completarse con lo dispuesto, con carácter básico, en el art. 13 Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) y la Disposición Adicional Decimoquinta de la LBRL . Es decir que el precepto sólo está facultando a excepcionar motivadamente en su Reglamento orgánico la exigencia de que el personal directivo tenga la condición de funcionario, pero en modo alguno, habilita a regular más allá y fijar el régimen jurídico que pueda corresponderle, nombramientos, retribuciones, ceses, responsabilidad por la gestión: evaluación de resultados etc..) quedando tales cuestiones pendientes dentro del ámbito del artículo 13 del Estatuto, y de ahí que el reglamento Orgánico que se somete a recurso, como ha entrado en tales cuestiones es nulo por infringir el referido artículo 13 del Estatuto Básico .' SÉPTIMO.- En definitiva, con arreglo a esa Sentencia, se entiende que la Diputación Provincial carece de competencia para regular o desarrollar el régimen del personal directivo más allá de la facultad de excepcionar motivadamente en su Reglamento orgánico la exigencia de que el personal directivo tenga la condición de funcionario, pero en modo alguno, habilita a regular más allá y fijar el régimen jurídico que pueda corresponderle, nombramientos, retribuciones, ceses, responsabilidad por la gestión: evaluación de resultados, etc.

Este planteamiento de la Sentencia citada, es compartido por este Tribunal, en la medida en que no se considera que la Diputación de Almería ostente competencia para poder regular el personal directivo más allá de la expresa habilitación de la norma estatal para poder excepcionar la condición de funcionario en algunos casos para el acceso a estos puestos.

Si se analiza el contenido de los artículos 207 a 2018 del Reglamento impugnado en este proceso se comprueba que regula la definición del personal directivo (art. 208), los tipos de personal directivo (art. 209), sus funciones (art. 210), su nombramiento (art. 211), sus derechos y deberes (art. 212), la evaluación del desempeño (art. 213), las retribuciones (art. 214), las incompatibilidades (art. 215), y el cese (art. 216), entre otras cuestiones.

De tal forma que la norma reglamentaria impugnada, como señala la parte recurrente, sin habilitación legal expresa, se excede en la regulación del personal directivo, puesto que regula más allá de lo que permiten las normas estatales y autonómicas el régimen del personal directivo. Y este desarrollo normativo no puede entenderse realizado dentro de la autonomía local propia que le corresponde a la Diputación, dada la redacción de las normas estatales y autonómicas.

Del artículo 13 del Estatuto Básico se deduce que la competencia para la regulación del personal directivo corresponde al Estado y a las Comunidades Autónomas, pero no a la Administración Local. Y ello no quedaría desplazado por lo dispuesto en el artículo 32 bis LBRL . Por estas razones, en apretada síntesis, se entiende que la modificación del Reglamento Orgánico es nula.

Por las razones expuestas procede la estimación del recurso y la declaración de nulidad de la modificación del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Excma. Diputación Provincial de Almería mediante la adición de un nuevo Título (Décimo), con la rúbrica de 'Personal Directivo Profesional de la Diputación', por ser contrario a Derecho, en concreto al artículo 13 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas de esta instancia a la parte actora, aunque se ha estimado íntegramente la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , pues el caso presenta dudas de derecho.

En este sentido, el Tribunal Supremo, mediante Auto de 23 de abril de 2018, dictado en el recurso de casación nº 2.145/2017 , ha admitido un recurso de casación contra la Sentencia del TSJ de Extremadura antes citada, y ha razonado que 'no existe jurisprudencia sobre la cuestión jurídica debatida en la sentencia'.

Manifiesta el Tribunal Supremo que 'se trata de un precepto, el artículo 13 TREBEP, que hasta la fecha no ha sido objeto de ulterior regulación por el legislador estatal y que, en consecuencia, no ha permitido su desarrollo con carácter general.' Y es que 'en relación con este precepto, los entes locales no aparecen mencionados, circunstancia que podría obedecer a un olvido del legislador, o bien tratarse de una opción deliberada que determinaría que el artículo 13 TREBEP cedería ante la legislación sectorial, esto es, la contemplada en la LBRL . Por su parte, los artículos 32 bis y 85 bis LBRL fueron introducidos por el legislador en el año 2013, circunstancia que explica asimismo el silencio jurisprudencial que conviene abordar'.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por la Federación de Servicios Públicos del Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT) contra la modificación del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Excma. Diputación Provincial de Almería mediante la adición de un nuevo Título (Décimo), con la rúbrica de 'Personal Directivo Profesional de la Diputación', publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Almería de 29 de diciembre de 2015, y se declara nulo el Título X del Reglmento de Organización y Funcionamiento.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024010316, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.