Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2146/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 576/2016 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCIÓN TERCERA.

REGISTRO NÚMERO 576/2016

SENTENCIA

Iltmos/as. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero. Dña . María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla, a 20 de noviembre de 2019.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al recurso núm. 576/2016, interpuesto por D. Marcelino, representado por el Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas, contra la Consejería de Economía y Conocimiento de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación actora se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 31 de mayo de 2016, que resuelve el reintegro de la subvención concedida por importe de 6.000€ de principal, más 2.529,79€ en concepto de intereses de demora desde la fecha del pago de la subvención, por no haber cumplido con las condiciones establecidas en la Orden de 15 de marzo de 2007.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado. Por la Administración se interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el procedimiento a prueba se dio trámite de conclusiones, lo que evacuado quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de fecha 31 de mayo de 2016, que resuelve el reintegro de la subvención concedida por importe de 6.000€ de principal, más 2.529,79€ en concepto de intereses de demora desde la fecha del pago de la subvención, por no haber cumplido con las condiciones establecidas en la Orden de 15 de marzo de 2007, dictada en el expediente NUM000.

La Resolución de reintegro se dicta ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Orden de 15 de marzo de 2007, en concreto el art.8.e) al exigir ' Que se realice a tiempo completo, no pudiendo compatibilizarse con cualquier otra actividad por cuenta ajena.'

Son motivos de impugnación alegar que se ha cumplido con los requisitos exigidos, que el contrato de trabajo lo era como representante de la entidad, con respecto a la tarea y labor comercial dirigida a la venta de formación a distancia, pero que no tendría naturaleza laboral; en todo caso, que dicha actividad se compatibilizó apenas durante tres meses, en la fase inicial de la subvención, no habiendo compatibilización a partir del 23/1/2008. Que se produce vulneración del principio de proporcionalidad al exigir el reintegro total, sin motivarse el grado de cumplimiento.

SEGUNDO.-La subvención concedida al actor a tenor de la Orden de 15 de marzo de 2007, de EMPLEO Y AUTOEMPLEO, y por la que se establece las bases reguladoras de la concesión de ayudas y su convocatoria al amparo de lo establecido en el Decreto 175/2006, de 10-10-2006 (LAN 2006501), que aprueba el Plan de Fomento y Consolidación del Trabajo Autónomo en Andalucía, en su art.8, en la redacción vigente a fecha de su solicitud y concesión, dispone dentro de la Sección primera. 'Ticket del autónomo para el inicio de la actividad': Requisitos específicos de los beneficiarios:

Podrán solicitar la medida prevista en esta sección aquellas personas que, reuniendo los requisitos generales que se establecen en el artículo 2.2 de la presente Orden, decidan iniciar una actividad económica o profesional como trabajador o trabajadora autónomos en los términos establecidos en esta Orden cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Que se encuentren inscritas como desempleadas demandantes de empleo.

b) Que dicha situación se mantenga hasta el mismo día en el que causen alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social o aquel que legal o estatutariamente les corresponda.

c) Ser usuarias del Sistema de atención al autónomo de la Consejería de Empleo.

d) Pertenezcan a uno de los siguientes colectivos:

- Mujeres.

- Jóvenes menores de 30 años.

- Personas con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo en los términos establecidos en el artículo 3 de la presente Orden.

e) Que se realice a tiempo completo, no pudiendo compatibilizarse con cualquier otra actividad por cuenta ajena.

f) Que haya un informe favorable del plan de viabilidad del proyecto de actividad o negocio, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la presente Orden.'

El actor en su solicitud declaraba cumplir los requisitos establecidos en el art.8 de la Orden.

Con fecha 20/12/2007 se dictó la Resolución de concesión, notificada el día 8/2/2008. Aportó estar dado de alta en el RETA desde fecha 1/9/2007. Con fecha 7/3/2008 se le abonó el importe de 6.000€.

Con fecha 7 de julio de 2010 fue requerido para aportar documentación justificativa de la subvención. Con fecha 16/7/2010 aportó acreditación de estar en alta en el RETA hasta el 31/5/2009 e Informe de Vida Laboral. Se constató que había estado trabajando para la empresa Planeta Agostini desde fecha 20/6/2008, permaneciendo a fecha de la certificación, el 14/7/2010. Es con fecha 20 de junio de 2011 cuando se le comunica que, a la vista de la documentación aportada, se constata que no cumple con los requisitos exigidos en relación a lo establecido en el art.8.e) de la Orden, al exigir que la actividad ' se realice a tiempo completo, no pudiendo compatibilizarse con cualquier otra actividad por cuenta ajena.'Por lo que se le comunica que se va a proceder a la devolución voluntaria de la cuantía de 6.000€ a través del modelo 046....y en el caso de no proceder a la devolución voluntaria se procederá a iniciar procedimiento de reintegro, de conformidad con el art.130 de la Orden de 15/3/2007. Fue notificado el 12/7/2011.

Con fecha 20/7/2011 presentó escrito alegando que por ignorancia no había cumplido el requisito de no compatibilizar la actividad con otra por cuenta ajena. Y solicitaba la posibilidad de reintegrar la cantidad de forma flexible.

Habiendo recibido Acuerdo de inicio de reintegro, presentó escrito de alegaciones donde manifestaba no negar haberse producido un incumplimiento, si bien parcial, ya que tan sólo se incumplió durante un período de tres meses, siendo de aplicación el art.37.2 LGS, solicitando que la cantidad a reintegrar se redujera a 1.500€.

Se aporta el contrato celebrado de fecha 20 de junio de 2008, contrato de representación comercial, de naturaleza laboralespecial, cuya actividad estaba dirigida a la venta de cursos de formación a distancia. Para la prestación de servicios no está sujeto a una jornada específica, no obstante deberá estar a la hora predeterminada en los lugares de concentración que se le indique, así como asistir a las reuniones y convenciones formativas que se organicen, y realizando informe diario escrito acerca de la gestión comercial de la empresa, y pudiendo realizar visitas para desarrollar la labor de promoción y mediación a personas interesadas incluidas en las listas proporcionadas por la empresa. Se establecía igualmente las vacaciones anuales.

Transcurrido el plazo establecido y requerido para justificar la actividad desarrollada, se constató la relación laboral por cuenta ajena, iniciándose procedimiento de reintegro.

En el trámite de alegaciones el recurrente alegó que la compatibilización únicamente se produce durante tres meses, en relación con los más de dos años que estuvo dado de alta en el RETA.

Consta, por el contrario, que el contrato de naturaleza laboral es de fecha 20/6/2008 (cuatro meses después de serle notificado la resolución de concesión) y habiendo permanecido hasta, al menos, el 14/7/2010, fecha del Informe de Vida Laboral.

Dispone el art.130 de la Orden de 15/3/2007:

1. Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la ayuda hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:

a) Obtención de la ayuda falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que la hubieren impedido.

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la ayuda.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente.

d) Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas de difusión.

e) Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas en el Título VIII de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualquiera Administración o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la ayuda, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la ayuda.

g) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la ayuda, distinto de los anteriores, cuando de ellos se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el incumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedente de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

h) La adopción, en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea , de una decisión de la cual derive una necesidad de reintegro.

i) Incumplimiento de las normas medioambientales al realizar el objeto de la ayuda, de acuerdo con lo dispuesto en la letra f) del artículo 112 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía .

2. Será causa de reintegro cuando se produzca la invalidez de la resolución de concesión según lo establecido en el art. 36 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Pues bien, se reconoce que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones impuestas y por ello concurre causa para el reintegro.

TERCERO.-En cuanto a la invocación al principio de proporcionalidad, el mismo aparece recogido en el art.37.2 en relación con el art. 17.3.n) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones. Se trata de un principio interpretativo para la graduación del contenido de los actos administrativos limitadores de derechos y por consiguiente de posible aplicación al ámbito del reintegro por incumplimiento parcial de las cargas inherentes a la subvención percibida. Con su aplicación se modera el efecto devolutivo de las cantidades percibidas cuando hay una aproximación de modo significativo al cumplimiento total de las condiciones impuestas cuando se recibe la ayuda pública.

El principio de proporcionalidad en el ámbito de las subvenciones juega en función de que haya existido un cumplimiento significativo, cercano o próximo al total de las exigencias y condiciones impuestas en el acuerdo de otorgamiento de la subvención y normativa que regula su concesión, circunstancia no presente en este supuesto cuando se advierte el claro incumplimiento de una prohibición expresa como era tener que realizarse a tiempo completo,no pudiendo compatibilizarse con cualquier otra actividad por cuenta ajena, durante el desarrollo de la actividad subvencionada.

Es por lo expuesto que el recurso no puede ser estimado.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, la íntegra desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte actora de las costas procesales, que limitamos a la cantidad máxima de 300 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcelino contra la Resolución de fecha 31 de mayo de 2016, que resuelve el reintegro de la subvención concedida por importe de 6.000€ de principal, más 2.529,79€ en concepto de intereses de demora desde la fecha del pago de la subvención, dictada en el expediente NUM000, se confirma, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la presente instancia, hasta el límite antes expresado.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.