Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2148/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 60/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN GRANADA.
SECCIÓN SEGUNDA (REFUERZO)
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚM. 60/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ALMERÍA NÚM. 1
SENTENCIA NÚM. 2148 DE 2018
Iltmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Julián Manuel Moreno Retamino
D. Antonio Jesús Pérez Jiménez
____________________________________
En la ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos de recurso de apelación núm. 60/2017 , dimanantes del recurso
contencioso-administrativo núm. 462/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm.
1 de Almería a instancia de Dña. Victoria , aquí apelante, representada por la Procuradora Sra. Sánchez
Romero y asistida por Letrado, siendo parte demandada la Subdelegación del Gobierno en Almería , que
comparece como apelada, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la representación de Dña. Victoria se interpuso en su día recurso contencioso- administrativo impugnando la resolución de 20 de diciembre de 2014, y la de 27-01-2015 que la confirmó (desestimando recurso de reposición contra ella), de la Subdelegación del Gobierno en Almería (Expte.

NUM000 ), por la que se denegó a dicha recurrente (nacional de Rusia, N.I.E. NUM001 ) su solicitud, formulada el 12-09-2014, de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo.



SEGUNDO. - El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Almería dictó en ese recurso, tramitado con el núm. 462/2015, la Sentencia núm. 758/2015, de 15-12-2015 , que desestimó el contencioso promovido.



TERCERO. - Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 60/2017.



CUARTO. - No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, quedaron las actuaciones, sin más, para deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar, previo señalamiento y designación de ponente, en la fecha fijada al efecto.



QUINTO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (L.J.C.A.).

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Jesús Pérez Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación se deduce contra la sentencia núm. 758/2015, de 15-12-2015 , del Juzgado núm. 1 de Almería, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dña.

Victoria contra la denegación de solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, acordada en resolución de 20-12-2014, que confirmó en reposición la de 27-01-2015, de la Subdelegación del Gobierno en Almería.

Se fundó dicha decisión denegatoria en el art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que requiere, sin excepción, para autorizar (inicialmente, como en el caso) la residencia temporal de un extranjero, que éste carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español.

Y es que, por certificación recabada, aparecía que dicha recurrente fue condenada en sentencias firmes de 27-12-2007 y 29-11-2008 por la comisión de delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, en otra sentencia firme de 31-03-2008 por delito de atentado (a un año de prisión), en otra de 8-12-2008 por delito de conducción sin licencia o permiso, y por último, en sentencia firme de 22-10-2010 por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa (a pena de cuatro meses de prisión, que se habría extinguido por cumplimiento el 18-02-2011).

En la sentencia recurrida se analiza que esos antecedentes seguían subsistiendo (por no cancelados ni cancelables) al momento de la solicitud y su denegación, por lo que según el art. 31.5 citado no podía otorgarse la autorización pretendida.

Empero, la problemática radica en que en el formulario de solicitud utilizado no se especificó la modalidad de autorización por arraigo, según el art. 124 del Reglamento de la L.O. 4/2000 (aprobado por R.D.

557/2011, de 20 de abril), que se pedía (si por arraigo laboral -apartado 1-, por arraigo social -ap. 2- o por arraigo familiar -ap. 3-), y que, aun así, de cualquier forma, con la solicitud se acompañó el DNI ( NUM002 , folio 6 del expediente) y la certificación literal de inscripción de nacimiento (el NUM003 -2013, folio 7) de D.

Víctor , acreditando esos documentos que dicho menor, de nacionalidad española, era hijo de la recurrente.

Se podía y tenía que haber requerido a la misma para aclaración de su solicitud, o bien de todos modos entender que estaba interesando una autorización por arraigo familiar, según el art. 124.3.a) del citado Reglamento, o sea, por ser madre de un menor de nacionalidad española que lo tiene a su cargo y convive con él o está al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

En esos supuestos de arraigo familiar, a diferencia de los de arraigo laboral y social, el R.D. 557/2011 no requiere la carencia de antecedentes penales para haber lugar a la autorización.

El tema ha sido objeto de debate y de pronunciamientos judiciales dispares, dado lo que también dispone el art. 31.5 de la L.O. 4/2000 . Al respecto, esta Sala, no sin alguna decisión de otro signo, se inclinó por considerar que, para las autorizaciones por arraigo familiar, dadas sus especiales características, no se exige la carencia de antecedentes penales. Así ello, por ejemplo, en las Sentencias 2024/2014 de 14 de julio - Rec. 222/2014 -, 196/2016 de 1 de febrero -Rec. 947/2013 -, 2655/2016 de 25 de octubre -Rec. 819/2014 - y 3007/2016 de 29 de noviembre -Rec. 727/2016 -. Ésta última hace un estudio detallado, por expresa referencia a las dos primeras y a la de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J. Galicia de 29-06-2016 (Rec.

162/2016 ).

Además, como es sabido, con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, se ha pronunciado en Sentencia de 13-09-2016 (asunto C-165/2014 , Rendón Marín), declarando, en cuanto importa al caso, que 'el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión'.

En su Sentencia sobre ese caso, la 15/2017 de 10 de enero -Rec. 961/2013-, el T.S .-3ª declaró que '... planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte, los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don ..., ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/ CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea ...'.

No se zanja con ello el tema de si nuestro Derecho interno, en concreto el R.D. 557/2011, art. 124.3, en relación con la L.O. 4/2000 , art. 31.5, requieren o no la carencia de antecedentes penales para las autorizaciones por arraigo familiar. Pero sí queda claro que, aunque las exija, la existencia de antecedentes penales no puede operar como causa automática de denegación, cuando esto tendría como consecuencia obligar al hijo menor ciudadano de la Unión (por no concederse al progenitor del mismo, nacional de un tercer Estado, que tiene su guarda exclusiva, una autorización de residencia -debido únicamente a contar con antecedentes penales en vigor-) a abandonar el territorio comunitario.

Por el contrario, como dicen los apartados 85, 86 y concordantes, de esa Sentencia TJUE de 13-09-2016, ha de valorarse, además de si la denegación de la autorización provoca esa salida del menor ciudadano de la Unión (para acompañar a su progenitor, sin derecho de residencia), el conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. Apreciación que debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica.

En el caso de autos, si lo solicitado fue una autorización por arraigo laboral o social, la misma no se podía conceder, por oponerse a ello los antecedentes penales que tenía la solicitante, según el art. 31.5 de la L.O. 4/2000 y el art. 124, 1 y 2.a), del R.D. 557/2011 .

Pero si se trató, como todo indica, de una autorización por arraigo familiar de las del art. 124.3.a) de dicho Reglamento, esos antecedentes penales no pueden obstar al buen fin de la solicitud, o bien entendiéndose que no los exige el R.D. 557/2011 , o bien en todo caso ponderando las circunstancias del caso, según la doctrina del TJUE en la referida sentencia, desde el punto de vista de la proporcionalidad (en cuanto a la menor gravedad de los delitos cometidos y, sobre todo, el tiempo transcurrido desde su comisión -la del último, por tentativa de robo, el 22/10/2010 - hasta la solicitud denegada -el 12/09/2014-, sin constancia de que en ese lapso la recurrente volviera a delinquir o manifestar conducta antisocial -es verdad que hay en el expediente una referencia, en su historial de detenciones, folio 16, a que fue detenida el 20/19/2012 por homicidio doloso, pero sin ninguna explicitud sobre tales hechos, ni constancia alguna acerca de su recorrido judicial o consecuencias legales-) y del interés superior del hijo menor de nacionalidad española (D. Víctor , de menos de dos años de edad cuando se formula la solicitud y es rechazada).

Ahora bien, de cualquier forma, Dña. Victoria , aparte de alegarlo, tenía que justificar, al menos con un principio de prueba, que ostentaba o ejercía la guarda exclusiva de dicho menor o, como dice el art. 124.3.a) del R.D. 557/2011 , que lo tenía a su cargo y convivía con él o estaba al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

A ese respecto, aunque en el recurso de reposición afirmó que sus dos niños menores (uno de ellos Víctor ) viven con ella y su marido (según el certificado de inscripción de matrimonio que presentó, al folio 26, está o estuvo casada con el español D. Alexis desde el 3-08-2002), los documentos de empadronamiento que aportó (referidos a la vivienda en CALLE000 NUM004 - NUM005 - NUM007 de Núcleo/Diseminado DIRECCION000 ), aludían a D. Donato , con alta allí el 21-07-2014 (folio 27) y al propio Víctor (con alta el 24-04-2013, cuando nació, folio 31), pero no a ella misma, ni al referido esposo. Por cierto, con la demanda se aportó la copia de una sentencia dictada el 30-12-2008 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Almería (Causa núm. 669/2008), en la que se condenó a D. Donato , como autor de un delito de malos tratos del art.

153 del Código Penal cometido sobre la recurrente, a nueve meses de prisión y prohibición de aproximarse o comunicarse con ella durante dos años.

En cuanto a Víctor , constaba desde un principio, por la certificación de inscripción de nacimiento, que su padre es D. Gabino , con DNI NUM006 .

Con la demanda tampoco se presentaron documentos acreditativos de la convivencia del menor con la recurrente (sino, en ese sentido, los mismos de empadronamiento referidos que se habían aportado con la reposición). Ni en la vista se propuso prueba sobre dicho extremo. Dictada la sentencia, se formuló la apelación, donde no se solicitó prueba para la segunda instancia. Fue sólo tras presentarse la oposición a la apelación, que la recurrente presentó escrito intentando aportar documentos, entre ellos un certificado de empadronamiento según el cual está inscrita desde el 28-04-2011 en el mismo domicilio que su hijo Víctor (el de CALLE000 antes mencionado). Por diligencia de ordenación de 26-09-2016 se mandó devolver tal escrito y documentos a quien los había presentado, por no ser momento procesal oportuno y sin perjuicio de hacerlo valer ante esta Sala (pese a lo cual, quedaron unidos a las actuaciones). Sin que aquí se haya pedido prueba alguna.

En definitiva, con el descrito panorama sólo podemos concluir que la recurrente no acreditó en absoluto, teniendo diversas oportunidades para ello, la guarda exclusiva de su hijo menor de nacionalidad española, ni la convivencia con él ni el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Por lo que no procede en el caso la autorización de que se viene hablando, debiéndose, pues, desestimar el recurso.



SEGUNDO. - Aun cuando el recurso va a ser totalmente desestimado, dado que se confirma la sentencia recurrida con fundamento distinto al de la misma, no ha lugar a la especial imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Victoria contra la sentencia enunciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente, que se confirma. Sin hacer imposición de costas de esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024006017, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.