Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 215/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 388/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00215/2019
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 388/2018
Autos Juzgado
Nº PO 155/2017
SENTENCIA
Nº 215
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 24 de abril de 2019
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante Dª Paloma y D. Clemente representada por el Procurador D. Santiago Carrión Ferrer
y asistidos del Letrado D. Miguel Llabrés Sabater; y como parte demandante apelada el CONSEJO INSULAR
DE MALLORCA representado y asistido de su Letrado.
Constituye el objeto del recurso los Acuerdos del Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca, de
6 de septiembre de 2017, que desestimó los recursos de alzada interpuestos por los ahora demandantes en
el expediente administrativo número 2011/162, contra:
1-) El Acuerdo del Consejo de Dirección de la Agència de Protecció de la Legalitat Urbanística i Territorial
de Mallorca, de 28 de septiembre de 2016, en la que se ordenó a Dª. Paloma y a D. Clemente la reposición
de la realidad física alterada en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , de la localidad de Campanet.
2-) El Acuerdo del Consejo de Dirección de la Agència de Protecció de la Legalitat Urbanística i Territorial
de Mallorca, de 28 de septiembre de 2016, de imposición de dos sanciones a Dª. Paloma y de otras

dos sanciones a D. Clemente , como consecuencia de las actuaciones que consideraron constitutivas de
infracción urbanística en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , de la localidad de Campanet.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 292, de fecha 4 de septiembre de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo: 'QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª.

Paloma y D. Clemente , contra los Acuerdos del Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca, de 6 de septiembre de 2017, que desestimó los recursos de alzada interpuestos por los ahora demandantes en el expediente administrativo número 2011/162, contra los siguientes actos administrativos: el Acuerdo del Consejo de Dirección de la Agència de Protecció de la Legalitat Urbanística i Territorial de Mallorca, de 28 de septiembre de 2016, en la que se ordenó a Dª. Paloma y a D. Clemente la reposición de la realidad física alterada en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , de la localidad de Campanet; y el Acuerdo del Consejo de Dirección de la Agència de Protecció de la Legalitat Urbanística i Territorial de Mallorca, de 28 de septiembre de 2016, de imposición de dos sanciones a Dª. Paloma y de otras dos sanciones a D. Clemente , como consecuencia de las actuaciones que consideraron constitutivas de infracción urbanística en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , de la localidad de Campanet, confirmando los actos administrativos impugnados en esta causa, pero admitiendo la rectificación favorable a los intereses de los demandantes respecto a los Acuerdos adoptados en materia de restablecimiento de la legalidad urbanística y de disciplina urbanística enjuiciados en este proceso, en el sentido que se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia. Sin costas.'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 23 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) Mediante acuerdo del Consejo de Dirección de la Agència de Protecció de la Legalitat Urbanística i Territorial de Mallorca, de 28 de septiembre de 2016, como consecuencia de las actuaciones que consideraron constitutivas de infracción urbanística en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , de la localidad de Campanet, se impuso: 1.1.- Una PRIMERA sanción de 134.838,65 € a Dª Paloma (promotora y propietaria del 88/89 %) y de 16.852,93 € a D. Clemente Concretamente por las siguientes infracciones: ' 1.La construcció de l'habitatge de 150m2 i el porxo de 27m2, més una terrassa de 40m2. L'ampliació de l'habitatge en 35m2 i terrassa annexa de 10 m2 de paviment de ciment.

2.Porxada d'uns 25m2.

3.Magatzem d'uns 75m2.

4.Instal·lació de dues gàbies o similar, en I 'angle sud-est de la parcel la, d'uns 8,00m2 cada una.

5.Instal lació de gespa artificial, en la zona Nord de l'habitatge, afectant una superfície de parcel la d'uns 125,00 m2.

6.Estesa de revolt de grava i morter asfàltic, afectant una superfície d'uns 2200 M2.

7.Configuració de quatre parterres, amb estesa de grava o similar, afectant una superfície de 68om2, amb vorades de pedra artificial de 18oxo,20X0,20M.

8.Col·locació de barrera, en interior de parcel·la, d'uns 5,0 0x2,20m 12.El tancament en interior de parcel·la, constituït per paret, reixeta de filferro, pilar, reixa i barrera de ferro.

13.Configuració de camí d'accés en interior de parcel la, delimitat per paret de blocs de formigó, aterracada, reixeta de filferro i país de ferro, bàculs troncocònics de ferro, per il·luminaries ' Se valoraron las obras en 202.255,45€. Se tipificaron como infracciones graves del 176.3 a) de la LOUS.

Se sancionaron conforme al art. 185 de la LOUS que establece multas del 50 al l00% de les obres (aquí aplicable respecto a les infracciones enumeradas como 12, 13, y, respecto a la vivienda de 150m2, el porxo de 27m2 i la terraza de 40 m2, en virtud de la disposición transitoria novena punto 2 de la LOUS). Se aplicó el criterio de proporcionalidad imponiendo el grado medio (multa del 75 %) al no apreciarse atenuantes ni agravantes, por lo que resultó una sanción de 151.691,58 euros.

1.2.-Una SEGUNDA sanción de 7.996,76 € a Dª Paloma (promotora y propietaria del 88/89 %) y de 999,48 € a D. Clemente .

Concretamente por las siguientes infracciones: '10.Tancament de part de límit oest restant de la parcel la, en zona de camí, valorat al punt 8 de l'informe de valoració en 3.745€.

11.Tancament deis límits nord, sud i est de la parcel la constituït per reixeta de filferro i pals de fusta, valorat al punt 9 de l'informe de valoració en 8.250€' Obras valoradas en 11.995 €, tipificadas en el art. 27.1 b de la LDU, calificadas como graves en el art.

28.2 LDU y sancionables conforme al art. 45. Se aplicó el criterio de proporcionalidad imponiendo el grado medio (multa del 75 %) al no apreciarse atenuantes ni agravantes, por lo que resultó una sanción de 8.996,25 €.

2º) Mediante acuerdo del Consejo de Dirección de la Agència de Protecció de la Legalitat Urbanística i Territorial de Mallorca, de 28 de septiembre de 2016, se ordenó a Dª. Paloma y a D. Clemente la reposición de la realidad física alterada en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , de la localidad de Campanet, en relación con las obras indicadas.

3º) Interpuestos recursos de alzada, los mismos fueron desestimados por los acuerdos del Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca, de 6 de septiembre de 2017.

4º) Interpuesto recurso contencioso-administrativo, en el mismo se invocó: i) Caducidad del procedimiento.

ii) Indefensión por defectuosas notificaciones.

iii) Vulneración del principio de interdicción de la 'reformatio in peius', al sancionarse más infracciones de las inicialmente determinadas.

iv) Vulneración del principio de tipicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras.

v) Vulneración del principio de proporcionalidad en las sanciones impuestas.

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada desestimó todos los motivos de impugnación si bien a la vista de que la propia Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda reconoció que procedía la rectificación parcial de los acuerdos impugnados, así lo recogió la sentencia en los siguientes términos: 4.1.- En cuanto a la sanción: - modificar el punto 2°.1 del acuerdo sancionador, en el sentido de que la ampliación de la vivienda lo ha sido en 30 m2 y no en 35 m2; - modificar el punto 2°.6 del acuerdo sancionador, en el sentido de que la superficie afectada es de 1.711 m2 y no de 2.200 m2; - modificar la valoración de las obras del punto 2° del acuerdo sancionador, que pasaría de 202.255,45 euros a 196.293,45 euros; - modificar, en consecuencia, la sanción del mencionado punto 2°, que pasaría de 151.691,58 euros a 147.220,09 euros; - modificar, en definitiva, las sanciones impuestas en el punto 2° de dicho acuerdo sancionador, que pasarían de ser de 134.838,65 euros para la Sra. Paloma y de 16.852,93 euros para el Sr. Clemente a 130.863,94 euros para la Sra. Paloma y de 16.356,15 euros para el Sr. Clemente .

- Procede mantener sin cambios el punto 3° del acuerdo sancionador.

4.2.- En cuando al restablecimiento de la realidad física alterada: - procede modificarla, únicamente en el sentido de rectificar el punto 2°, indicando en el subapartado 1 que la ampliación de la vivienda lo ha sido de 30 m2 (no 35 m2) y en el subapartado 6 que la superficie afectado lo ha sido de 1.711 m2 en lugar de 2.200 m2'.

B) LA APELACIÓN.

La parte recurrente, en atención a que ya ha procedido a la demolición, ya no insiste en los motivos de impugnación referidos a: i) la caducidad de los procedimientos ii) la indefensión motivada por la ineficacia de determinados intentos de notificación, y iii) la indefensión motivada por la improcedente ampliación del objeto de los procedimientos.

Se discrepa de la sentencia y se interesa su revocación en cuanto: 1º) Vulneración del principio de tipicidad e irretroactividad de norma sancionadora más desfavorable, por cuanto considera que: 1.1.- La LDU tipificaba como infracción urbanística, la ejecución sin licencia de cerramientos de parcelas 'de obra fija' (artículo 2.1 en conexión con el 27.1.b LDU), y que por ello no estaba tipificada y no podía ordenarse la demolición ni sancionarse, la actuación del apartado 9 del Acta de inspección de 7 de julio de 2016 consistente en 'cerramiento de los límites Norte, Sur y Este de la parcela constituido por rejilla de alambre y palos de madera...'. Lo mismo para 'instalación de báculos de hierro para luminarias'.

1.2.- Según los artículos 176, 134 y 136 de la LOUS, la colocación de una alfombra de césped artificial (mobiliario que no se fija al suelo) no precisa de licencia urbanística ni de comunicación previa y, por tanto, su colocación sin mediación de éstas no constituía infracción urbanística ni podía ser sancionada. Lo mismo para 'instalación de dos jaulas o similar (jaulas para pájaros) en el ángulo sud-este de la parcela'.

1.3.- Comparando las sanciones a imponer conforme a la LDU de las que resultan de la aplicación de la LOUS cuando sea más beneficiosa, se puede extraer (siempre y cuando la sanción se aplique en su grado mínimo en atención a la concurrencia de las atenuantes) que la sanción prevista en la LDU es más beneficiosa que la prevista en la LOUS respecto de las siguientes intervenciones: - Construcción de una terraza pavimentada anexa a la vivienda (en superficie de 40 m2, que es lo que se había concluido antes de la entrada en vigor de la LOUS).

- Construcción de 2 pilares e instalación de barrera corrediza de hierro.

- Cerramiento en interior de la parcela con 1 hilera de bloque (20 cm de altura).

- Cerramiento en camino de acceso con 2 hileras de bloques (40 cm de altura) y rejilla.

2º) Vulneración del principio de proporcionalidad, por cuanto: 2.2.- Tienen carácter leve de todas las infracciones terminadas antes de la entrada en vigor de la LOUS, así como de aquellas a las que les resulta aplicable la LOUS.

2.3.- Se justificó la concurrencia de circunstancias subjetivas atenuantes y la no concurrencia de agravantes, por lo que debe imponerse en su grado mínimo.

3º) Discrepancia con respecto a la medición y/o valoración de determinadas partidas de obra , concretamente: 3.2.- Tendido de gravilla, estimado por la inspección en 'unos 2.200 m2' pero que debería reducirse a 1.527 m2.

2.3.- Ampliación de la vivienda, estimado por la inspección en 'unos 35 m2', pero que en realidad lo es de 23,60 m2.



SEGUNDO. La tipificación de las infracciones.

No es objeto de discrepancia que, para las infracciones cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, se aplica la norma sancionadora más favorable de entre dicha Ley y la Ley 10/1990 de disciplina urbanística. La Disposición Transitoria Novena de la LOUS precisa que 'a las infracciones cometidas antes de la vigencia de esta ley y todavía no sancionadas, se les ha de aplicar la normativa anterior salvo si de la nueva regulación se deriva la imposición de una multa de inferior cuantía' El tipo infractor es el mismo: la ejecución de obras sin título habilitante. La discrepancia radica en que, a juicio de la parte recurrente, determinadas obras o instalaciones, no precisarían de licencia conforme a la norma aplicable al tiempo en que se realizaron (LDU). La sentencia apelada no ofrece respuesta a dicha cuestión. La analizamos aquí: a) ' Tancament deis límits nord, sud i est de la parcel·la constituït per reixeta de filferro i pals de fusta, valorat al punt 9 de l'informe de valoració en 8.250€' Entiende el recurrente que los cerramientos que no lo son de obra fija, están excluidos de licencia conforme al 2.1º LDU. No obstante, lo que indica dicho artículo es que están sujetos a licencias las '...instalaciones de todas las clases de nueva planta, incluyendo los cerramientos de obra fija ', por lo que no excluye directamente cualesquiera instalaciones sin obra fija.

Con independencia de lo anterior, entendemos que a pesar de que la retirada/reposición del terreno es más sencilla cuando se trata de una alambrada sujeta a postes enclavados en el suelo que cuando se trata de un muro de obra, no por ello deja de ser una instalación fija, pues no tiene una vocación temporal, provisional o desmontable, sino permanente durante el tiempo de vida útil de los materiales utilizados para el cerramiento.

b) ' Instal lació de gespa artificial, en la zona Nord de l'habitatge, afectant una superfície de parcel·la d'uns 125,00 m2 .' En este punto debe darse razón al recurrente. La extensión sobre el suelo de trozos de moqueta de césped artificial, de unas reducidas dimensiones, que no alteran la configuración rústica de la parcela, ni afectan significativamente a los usos de esta, sería una actuación inocua y por tanto no precisaría licencia municipal de obras. No consta que dicha moqueta -desmontable por naturaleza- hubiese conllevado desmontes, explanaciones o movimientos de tierra. La superficie considerada (125 m2) es la suma de los retales dispersos. Obviamente tampoco supone modificación de la estructura o usos de edificaciones.

Debe estimarse el recurso en este punto.

c) ' báculs troncocònics de ferro, per il·luminaries' .

El recurrente sustrae una parte de una instalación para sugerir su irrelevancia y por tanto la no necesidad de licencia. Pero lo sancionado es ' configuració de camí d'accés en interior de parcel la, delimitat per paret de blocs de formigó, aterracada, reixeta de filferro i país de ferro, báculs troncocònics de ferro, per il·luminaries '.

Es decir, estos soportes de hierro son parte de la instalación del camino de acceso anterior y para iluminarlo.

En cualquier caso, su carácter fijo sobre el suelo -y se supone dotado de cableado eléctrico para iluminar- los convierte en instalación fija que precisa de licencia.

d) ' Instal·lació de dues gàbies o similar, en l'angle sud-est de la parcel la, d'uns 8,00m2 cada una'.

Nuevamente nos encontramos con instalaciones fijadas en el suelo y por tanto precisan de título habilitante.



TERCERO. Aplicación de la norma más favorable.

Argumenta la parte recurrente que comparando las sanciones a imponer conforme a la LDU de las que resultan de la aplicación de la LOUS cuando sea más beneficiosa, se puede extraer (siempre y cuando la sanción se aplique en su grado mínimo en atención a la concurrencia de las atenuantes) que la sanción prevista en la LDU puede ser más beneficiosa que la prevista en la LOUS respecto de las siguientes intervenciones: - Construcción de una terraza pavimentada anexa a la vivienda (en superficie de 40 m2) - Construcción de 2 pilares e instalación de barrera corrediza de hierro.

- Cerramiento en interior de la parcela con 1 hilera de bloque (20 cm de altura).

- Cerramiento en camino de acceso con 2 hileras de bloques (40 cm de altura) y rejilla.

Concretamente, la parte recurrente parece indicar que, a su juicio, las infracciones descritas serían calificables como leves conforme a la LDU, por lo que al aplicarle la sanción prevista en la LOUS para las infracciones leves (multa desde 600 euros hasta 2.999 euros) resultaría una multa de importe inferior -si se aplica en el grado mínimo, 600 euros conforme al art. 177.3.b LOUS- a la que resulta de la consideración en la LOUS como grave en grado mínimo (970,05 € de multa, 50 % del valor de las obras). Pero no cuando se aplica el grado medio, que es aplicado por la Administración demandada.

En este punto debe precisarse que, para determinar el carácter más favorable de una u otra Ley, debe atenderse a la sanción final que resultaría de aplicar conforme a los criterios de cada una de ellas.

Concretamente, en la medida en que la LDU distinguía entre infracciones leves y graves (determinando el artículo 28 los criterios de graduación), y la LOUS entre leves, graves y muy graves (artículos 176, 136, 134), no cabe aplicar la calificación más favorable de una de las normas para luego aplicar el régimen de atenuantes/ agravantes más favorables de la otra.

Con independencia de la hipotética calificación como infracción leve en la LDU, lo relevante es que aplicando el art. 45 de la LDU, la sanción lo sería igualmente de multa de 50 al 100% del valor de la obra.

Por otra parte, la recurrente parte de la premisa de que a las infracciones descritas les es de aplicación el art. 177.3.b de la LOUS (multa desde 600 euros hasta 2.999 euros), pero no toma en consideración lo previsto en este art. 117.3 conforme al cual aquellas multas de 600 a 2.999 € lo son ' salvo que la infracción constituya uno de los tipos específicos del capítulo III de este título'. Y las infracciones descritas están específicamente tipificadas (infracciones graves del 176.3.a de la LOUS), por lo que supone aplicar las multas específicas del art.185 LOUS (50 al l00% del valor de las obras).

En consecuencia, debe desestimarse el argumento de la parte apelante. Máxime si dicha tesis parte de considerar que concurren circunstancias atenuantes, que es lo que analizamos seguidamente.



CUARTO. La concurrencia de circunstancias atenuantes.

La parte apelante insiste en la concurrencia de circunstancias subjetivas atenuantes y la no concurrencia de agravantes, por lo que debería imponerse la sanción en su grado mínimo. Concretamente se invocan 2 atenuantes conforme al artículo 34.3° LDU, y otra conforme al 174.a de la LOUS.

Las atenuantes de la LDU invocadas serían: i) ' el menor conocimiento técnico del promotor de la actuación, de acuerdo con la profesión o actividad habitual del culpable '. Pero como hemos afirmado en reiteradas sentencias, cuando la infracción reside en la falta de solicitud de licencias para actuaciones que la requieren de modo evidente y notorio -aquí, construcción de vivienda y obras accesorias a la misma- la responsabilidad no puede quedar atenuada por el hecho de que la profesión del infractor sea ajena a la actividad de la construcción/edificación. No consta que hubiera encargado proyecto a técnicos o profesionales que de algún modo descargase su responsabilidad al confiar en el conocimiento de éstos y permitiese la aplicación de la atenuante.

ii) ' el menor beneficio obtenido por la infracción o, en su caso, haberla realizado sin consideración al posible beneficio económico que se pudiera derivar'. El beneficio económico con la comisión de la infracción no es menor, sino tal vez mayor, al ahorrarse el coste de proyectos, tasas y licencias.

Tampoco apreciamos que concurra la atenuante del art. 174.a LOUS ' la ausencia de intención de causar un daño tan grave a los intereses públicos o privados afectados '. La sistemática realización de obras sin licencia en la parcela, en distintos momentos y para actuaciones diversas, refleja que no hubo un descuido puntual u ocasional. Estas actuaciones sin licencia en suelo rústico, en que el edificatorio no es el uso propio, implica que no pueda rebajarse la responsabilidad por supuesto descuido o negligencia leve.



QUINTO. La valoración de las obras con relación a su superficie. La tipología de la ampliación de la vivienda Alega la parte apelante que, en cuanto a la valoración de las obras, tomada como base para determinar el montante de las sanciones, la sentencia impugnada desestimó sus pretensiones sobre la base de que los dictámenes de los técnicos municipales gozan de un valor superior de convicción que los emitidos a instancia de parte. Nada más se analizó.

La apelante dice estar de acuerdo con este criterio en términos generales, pero no cuando los medios de determinación de las superficies de las obras son más precisos en los informes de parte. Concretamente, indica que la Administración tomó como referencia para las superficies de las obras infractoras, las que se hicieron constar en las actas de inspección. Pero argumenta que en dichas actas se reconoce que no se pudo acceder a la parcela por estar cerrada y no haber nadie, y por tanto las superficies que se indican en las actas son 'aproximadas'.

En esta apelación la discrepancia se centra en: * Las dimensiones de ' Tendido de gravilla' , estimado por la inspección en 'unos 2.200 m2' pero que debería reducirse a 1.527 m2.

* Las dimensiones de ' Ampliación de la vivienda' , estimado por la inspección en 'unos 35 m2', pero que en realidad lo es de 23,60 m2.

* la tipología constructiva de la ampliación de la vivienda A) Tendido de gravilla.

Importa recordar que, en el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada reconoció parcialmente que sus mediciones iniciales eran incorrectas y aceptó reducir la superficie del tendido de gravilla a 1.711 m2.

La recurrente mantiene su discrepancia con respecto a dicha superficie señalando que, según sus cálculos, utilizado la herramienta de medición de la IDEIB en base a fotografías aéreas, ' la aplicación arrojó como superficie del área seleccionada: 1.143,64 m2 + 384,02 m2. En la demanda señalamos, por tanto, que la medición de esta partida debía reducirse de 2.200 m2 a 1.527 m2 '.

Esta medición de la parte demandante/apelante no viene acompañado de informe técnico alguno. Es decir, se trata de medición realizada directamente en la demanda sobre la superficie seleccionada en la misma y en la apelación niega que fuese necesario prueba pericial alguna para ratificar sus cálculos. Considera que la veracidad de sus mediciones solo se podía desmentir en sentencia ' en base a que el juez de instancia afirmara que el área medida en las capturas de pantalla que se aportaron con la demanda omitió alguna superficie cubierta de gravilla (que no es el caso); o que S.Sª. ha utilizado la herramienta de medición de la IDEIB y ha obtenido un guarismo distinto . Pero no se puede estar de acuerdo en que la mera afirmación de un inspector, sin soporte alguno, rectificando su anterior medición, también carente de soporte, suponga una prueba más objetiva que el algoritmo informático de una herramienta de la propia Comunidad Autónoma de Illes Balears, que además es el mecanismo que aquel inspector asegura (pero no muestra cómo) haber usado .' Negamos la mayor. No es la función del juez de instancia, la de utilizar la herramienta del IDEIB para medir las superficies de extensión de gravilla sobre la base de unas fotografías aéreas para cotejar la certeza de las mediciones consideradas por la Administración, sino que es función de la parte recurrente que esta discrepancia técnica, se acredite mediante un informe emitido por un profesional que desvirtúe las mediciones realizadas por el técnico de la Administración. Máxime cuando la indefinición de las líneas delimitadoras de la superficie seleccionada por el usuario de la herramienta informática del IDEIB, puede hacer variar el resultado final.

B) Ampliación de la vivienda.

En este apartado la Administración apelada aceptó que la superficie inicialmente computada (35 m2) debía reducirse a 30 m2.

La parte apelante insiste en que la ampliación lo fue de tan solo 23,60 m2.

En este apartado sí debemos dar la razón a la parte recurrente por cuanto su medición se fundamenta en la realizada en el lugar por un arquitecto que confeccionó un plano de las superficies de los elementos a demoler (doc. nº 2 de la demanda). Este documento técnico, basado en la toma de mediciones in situ debe preferirse a la medición realizada por el técnico de la Administración que, como se reconoce, se realizó en base a fotografías aéreas. Obviamente más imprecisas en la determinación de superficies exactas.

También discrepa la parte apelante en cuanto a la tipología constructiva o destino del cuerpo ampliado.

Considera que la aplicada por la Administración (vivienda) no es correcta por cuanto en realidad es un almacén.

Recuerda que ello incide significativamente en la valoración (el uso vivienda implica aplicar un módulo de 2,80 a cada m2, mientras que el del uso almacén, supone un módulo de 0,60/m2).

Nuevamente en este punto debemos dar la razón a la parte apelante toda vez que acredita la tipología como almacén en base al indicado plano del proyecto de demolición (doc. nº 2 de la demanda) que define como almacén la indicada ampliación. Que la cubierta de este espacio lo sea de chapa metálica (fotografías del proyecto de demolición) evidencian que no puede constituir parte de la vivienda y, como afirma la recurrente, sería propia de la tipología de almacén.

En ejecución de sentencia se determinarán las consecuencias de dicha tipología (almacén) y superficie (23,60 m2) en el importe de la sanción.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.



SEXTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la estimación parcial del recurso de apelación, no procede expresa imposición de costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Paloma y D. Clemente contra la sentencia Nº 292, de fecha 4 de septiembre de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , 2º) SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia apelada en el siguiente sentido: la estimación parcial de la demanda, acordada en la sentencia apelada, se extenderá a la petición subsidiaria de la demanda (apartado 2º del petitum) en los siguientes términos: i) excluyendo de las resoluciones recurridas la siguiente partida: ' Instal lació de gespa artificial, en la zona Nord de l'habitatge, afectant una superfície de parcel la d'uns 125 m2 ' y, ii) reduciendo la superficie y modificando la tipología de la partida ' ampliació de l'habitatge en 35m2 ', que pasa a serlo de un almacén de 23,60 m2. En ejecución de sentencia se determinará la incidencia de esta estimación parcial en el importe de las sanciones.

3º) Desestimamos las restantes pretensiones del recurso de apelación.

4º) Sin costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.