Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 215/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 362/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00215/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0001077
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000362 /2019
De D./ña. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Jesús Manuel
Representación D./Dª. LUCIA CREMADES ROMERO
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 362/2019
SENTENCIA Núm. 215/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGION DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras.:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistrados
Ha pronunciad

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº. 215/20
En Murcia, a 28 de mayo de 2020.
En el rollo de apelación nº. 362/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia nº
203/2019 de fecha 22 de octubre de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 166/2019 del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo N. 5 de Murcia, en el que figura como parte apelante la Delegación del Gobierno
en Murcia, ejercita su defensa el Abogado del Estado, se opone a la apelación D. Jesús Manuel , representado
por la Procurador Sra. Cremades Romero y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez Córdoba; sobre extranjería.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Abogado del Estado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la Sentencia nº 203/2019 de fecha 22 de octubre de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 166/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N. 5 de Murcia.

Se admitió a trámite el recurso y se dio traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición.

Se presentó escrito de oposición al recurso. El Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



SEGUNDO . - Recibidas las actuaciones se designó Magistrada ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La deliberación para votación y fallo tuvo lugar el día 18 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Sentencia apelada.

La sentencia apelada estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la defensa de D. Jesús Manuel contra la Resolución de fecha 6 de febrero de 2019 de la Delegación del Gobierno de Murcia (expediente nº NUM000 ) por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio español y prohibiéndole la entrada en España por un periodo de tres años por estancia irregular en el territorio español.

Refiere la Sentencia apelada, Fundamento de Derecho

CUARTO ?? En el caso que nos ocupa, la resolución recurrida acuerda la expulsión del recurrente prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años por estancia irregular. Frente a ello se alega en la demanda, que convive con su esposa y sus hijos menores escolarizados, nacidos en España y con nacionalidad Española. Con estas circunstancias hemos de considerar aplicable la excepción prevista en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 , y estimar que no es aplicable el retorno por aplicación de los principios que en dicho artículo se recogen: 'interés superior del niño' y 'vida familiar' En atención a lo expuesto procede, estimando el recurso, declarar la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho haciéndose innecesario entrar a analizar el resto de cuestiones planteadas??.



SEGUNDO. - Motivos del recurso de apelación.

El Abogado del Estado aduce como motivos del recurso, en esencia, que la Juzgadora de Instancia no ha realizado una correcta aplicación de la normativa vigente y, en concreto, de la Directiva de Retorno, así como de la jurisprudencia que la interpreta y aplica por cuanto -a su juicio- en el presente caso no concurren el supuesto de excepción del art. 5 de la Directiva de Retorno. Se alega en el escrito de recurso de apelación que no se acreditó por el recurrente un aspecto tan esencial como si los miembros de la unidad familiar invocada residen actualmente con él, no quedando debidamente acreditada la convivencia efectiva, como requisito determinante para apreciar el arraigo familiar, unido al hecho de que fue denunciado por malos tratos, decae el arraigo familiar invocado.

Frente a ello, la parte apelada solicitó la confirmación íntegra de la Sentencia apelada por cuanto resulta acreditada la existencia de vida en familia que el recurrente es progenitor de tres hijos menores con los que convive.



TERCERO. - Marco Normativo. Jurisprudencia aplicable.

.- Señala el artículo 53.1.a) de la L.O 4/2000 (LOEX) sobre derecho y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, que: 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.' .- Asimismo el artículo 55 de la LOEX dicta que: ' 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: ...b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.'.

.- El artículo 57.1 de la LOEX establece: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.' .- El Tribunal Supremo tradicionalmente venía considerando que los casos en que no había en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de un extranjero documentado y con domicilio conocido en territorio español, sin constancia de ninguna clase de antecedente desfavorable, la multa era la sanción a imponer.

Sin embargo, la jurisprudencia ha evolucionado en otra línea. Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 cuyo objeto lo constituye una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y Samir Zaizoune, en los siguientes términos: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'.

El TJUE razona y resuelve del siguiente modo: '(...).28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.(...) 31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr.

Arsenio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

(...) 37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

(...) 40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

.-La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2018, Ponente: Excmo. Sr. Octavio Juan Herrero Pina; Rec.

Casación 2958/2017 señala, Fundamento de Derecho Sexto, que: 'sobre la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

.- Conforme a la Directiva de Retorno existen supuestos excepcionales en los que habría que someter a reconsideración si procede la sanción de expulsión. El art. Artículo 5 de la Directiva 2008/115 se refiere a la ' No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud' y señala que al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En cuanto al 'interés superior del niño' y 'derecho a la vida familiar', el Tribunal Constitucional ha dictado diversas sentencias analizando la cuestión en relación con el supuesto de extranjeros afectados por una orden de expulsión. En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia 186/2013, de 4 de noviembre de 2013, Recurso de amparo 2022-2012; Sala Segunda, en relación al derecho a la vida en familia, señala en el Fundamento de Derecho 7: ' En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el «derecho a la vida familiar» derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.



CUARTO . - Decisión adoptada: confirmación de la Sentencia apelada.

La Sentencia apelada aplica correctamente la normativa y la jurisprudencia vigente.

Como bien se argumenta, el recurrente tiene vínculos familiares en España y la medida de retorno -y, en su caso, la materialización de la misma mediante la expulsión- afectaría gravemente al derecho a la vida en familia.

De la documentación obrante las actuaciones constan los siguientes datos relevantes: - El recurrente (nacional de marruecos, nacido el NUM001 -1985) se encontraría en España en situación irregular el 24 de noviembre de 2018.

- Fue detenido por la Policía por presuntos hechos constitutivos de ??malos tratos en el ámbito familiar??. No consta condena penal y carece de antecedentes penales.

- Se aportó con la demanda el Certificado emitido por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en el que se hace constar que ??en el procedimiento de Juicio Rápido 495/2018 (dimanante de las DUD 195/2018 incoadas en virtud de atestado nº NUM002 de 23/11/2018) se dictó Sentencia absolutoria en fecha 2 de enero de 2019 , siendo la misma firme??. Por lo tanto, es evidente que los antecedentes policiales (a los se hace referencia en la Resolución del Delegado del Gobierno de la Región de Murcia de 6 de febrero de 2019) no dieron lugar a una condena penal; al recurrente no le constan antecedentes penales.

- Consta que el recurrente se encontraba empadronado en España; vive con sus tres hijos y su mujer y los menores han nacido en España, se encuentran escolarizados en España.

- El interesado aportó en el procedimiento administrativo: Copia del Libro de Familia. Copia del Acta de Matrimonio. Permiso de Residencia de Zaida ; Everardo ; Federico .

- Según el Certificado de Empadronamiento de fecha 18-11-2018; Heraclio nació el NUM003 -2015; Federico nació el NUM004 -2014 y Everardo . En 2015 la Sra. Zaida tuvo un parto gemelar.

- Los menores y sus progenitores se encuentran empadronados en DIRECCION001 (Murcia) y residen en el mismo domicilio sito en CALLE000 NUM005 . En el Libro de Familia consta la fotocopia correspondiente a HIJO 3 Heraclio (nacido el NUM003 -2015).

- La parte actora aportó en el acto de la vista los Certificados de Matriculación de fecha 9 de octubre de 2019.

En los documentos se Certifica que los menores ( Federico ; Heraclio y Everardo ) se encuentran matriculados en el Centro de Primaria DIRECCION000 de DIRECCION001 en el Curso Académico 2019/2020 en la Etapa Educativa de Segundo Ciclo de Infantil y en la Enseñanza correspondiente a los cursos 4 años y 5 años - Educación Infantil-.

- También se aportó al acto de la vista el Certificado de cancelación de los antecedentes policiales.

- Se aportó igualmente la Resolución del Ministerio de Justicia, Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que se hace constar la ??concesión de la nacionalidad española por razón de residencia?? de los menores Everardo y Heraclio .

- La testifical de Zaida (esposa del recurrente) acreditó que la familia está unida; que residen todos en el mismo domicilio y los hijos dependen económicamente del padre. Asimismo, la testigo refirió que no trabaja y que se encuentra embarazada de 25 semanas (sobre este dato se aportó un Informe de Consulta de Cardiología Fetal que acredita el estado de embarazo).

En atención a los datos expuestos, la Sala evidencia que la Juzgadora de instancia realizó una correcta apreciación de los hechos y pruebas pues concurrían, en el caso analizado, los supuestos de excepción previstos en el art. 5 de la Directiva de Retorno.

El recurrente acreditó poseer un núcleo familiar estable en España formado por el matrimonio y tres hijos menores. Resulta probado (así consta en el Certificado de Empadronamiento) que la familia formada por los progenitores y los tres hijos menores tienen su residencia estable en una vivienda sita en DIRECCION001 (Murcia). Los hijos menores de edad se encuentran escolarizados en DIRECCION001 Murcia y dos de ellos gozan de la nacionalidad española. Los menores dependen económicamente del padre existiendo un claro vínculo afectivo y asistencial entre el recurrente y sus hijos menores. Es evidente que la medida de expulsión pondría en grave riesgo la vida en familia y afectaría gravemente al derecho de los menores a ser asistidos personal y económicamente por su progenitor.

Por lo argumentado, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y confirmar íntegramente la sentencia apelada.



QUINTO. - Costas. De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), procede la imposición de costas causadas en la apelación a la parte apelante sin que el importe de las costas por todos los conceptos pueda superar los 500€ dada la escasa complejidad de la cuestión.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia nº 203/2019 de fecha 22 de octubre de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 166/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N. 5 de Murcia; sentencia que queda confirmada.

Se imponen las cosas a la parte apelante sin que el importe de las costas, por todos los conceptos, pueda superar los 500€.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.