Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2157/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2118/2015 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2157/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2118/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 2 de noviembre de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2118/2015, interpuesto por el
AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representada por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y asistida por el
Letrado Sr. Sánchez González, contra la sentencia nº 426/15, de 8 junio, del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº TRES de MÁLAGA , al P.O. 637/12, compareciendo como parte apelada GRUPO
P.R.A.,S.A., representado por la Procuradora Sra. Martín Aranda y asistida por el Letrado Sr. Simó de los Ríos.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelada.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 12/06/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia que acuerde la revocación de la Sentencia dicada en la Instancia, por los motivos expuestos, procediendo la inadmisibilidad o subsidiariamente la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito el 15/09/15 impugnando el recurso, pidiendo la imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 4 de octubre.



QUINTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley 29/98 , con la demora en el señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo, derivada de acumulación de asuntos pendientes en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia n º 426/15, de 8 junio , al P.O. 637/12, que falla: ' Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GRUPO P.R.A., SA frente al decreto de 5-10-2012 de la alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella (por delegación de firma, el director general de la Asesoría Jurídica), desestimatorio de la reclamación formulada por el recurrente el día 8-11-2011 en demanda de resolución de convenio urbanístico con reclamación de cantidad (209.152,21 € por devolución de lo entregado; 145.777,94 € en concepto de daños y perjuicios y 139.258,75 € por intereses), resolución que anulo por ser contraria derecho .

Declaro el derecho del recurrente a recibir del Ayuntamiento de Marbella la cantidad de 209.152,21 € con los intereses legales desde el día 15-11-1996 '.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución la parte apelante alega: -Se desestima en la Sentencia al considerar que existe acuerdo de la Junta General de 15/11/12.

Lo cierto es que se alegó en la contestación a la demanda que no se aportaban los Estatutos de la Sociedad con lo cual no nos consta que el órgano que ha adoptado la decisión de interponer la acción sea el órgano competente.

Dicha deficiencia no ha sido subsanada a lo largo del proceso.

De conformidad con las Sentencias citadas en nuestra contestación a la demanda y en aplicación del art. 138.1 y 3 de la UCA debió acordarse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo deducido por la recurrente, tal y como postulamos de conformidad con el art. 69 letra b) de la UCA.

Como ha señalado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, Sentencia nº 2415/2010, de 11 de julio de 2010 , PO 2795/2003, fundamento jurídico cuarto, en un supuesto en el que no se acreditó por la recurrente las facultades del administrador único: 'Por ello, en el presente supuesto, en el que tampoco se han justificado las facultades que de acuerdo con los estatutos de la entidad actora tenía atribuidas su administrador único, habrá que concluir en la concurrencia de la carencia observada, lo cual, consideradas las posibilidades de subsanación de que aquélla ha dispuesto, es suficiente para justificar la declaración de inadmisión del recurso en los términos del artículo 69.b) LJCA , [...]' La Sala de Málaga expresa, Sentencia de 14 de mayo de 2012, dictada en el PO 868/2010 , la necesidad de aportar los Estatutos vigentes de la sociedad: Se tiene que acreditar que el acuerdo de impugnación ha sido adoptado por el órgano que estatutariamente tiene encomendada dicha atribución y la de autorizar a las personas que han de actuar en nombre y representación del ente, por lo que al no haberse aportado los Estatutos ni estar transcritos no resultan acreditadas dichas circunstancias.

En el mismo sentido de necesidad de aportar copia de los estatutos sociales, destacamos la Sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2011 por la Sala d-e Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Rec. 1903/2010 ): (...) También la Sala de Málaga ha expuesto en su Sentencia nº 776/2012 , de 23 de2/1995. de 23 de marzo, para las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia nº 874/2012, de 2 de abril de 2012, dictada en el recurso de apelación nº 594/2011 dimanante del PO 1138/2006 del JCA nº 1.

La Sentencia al no pronunciarse sobre dicho aspecto, la falta de Estatutos Sociales, es incongruente, art. 24 CE , y por ello debe revocarse. Revocada, procede estimar la inadmisibilidad solicitada por los motivos expuestos.

- Enriquecimiento injusto La Sentencia, párrafo final del folio 5, considera que sólo se puede reclamar por cobro indebido o enriquecimiento injusto. Se desarrolla en el folio 6 de la Sentencia. Al principio del folio 9 se viene a decir que hubiera estado prescrita esa acción de haberse ejercitado.

Estamos de acuerdo con dicha apreciación como expusimos en la contestación a la demanda. La STS de 27 de enero de 2003, recurso 2876/2000 , al resolver un recurso de casación para la unificación de doctrina estableció claramente que ha de aplicarse a los supuestos de reclamación de cantidades por enriquecimiento injusto de la Administración el plazo de prescripción de cinco años de la LGP (ahora cuatro años), dado que la aplicación de las normas jurídico privadas, el art. 1964 del Ce , se aplican en defecto de las previsiones del Derecho Administrativo y aquí no se da ese defecto.

- Sobre la nulidad del convenio En el folio 9 de la Sentencia se retoma el criterio de que el convenio era nulo.

1º.- Desviación procesal.- No fue alegado en vía administrativa. Ver en ese sentido el escrito de la actora de 8/11/11 que se acompaña al recurso.

Aparece por primera vez en el FO 4º de la demanda y de forma subsidiaria en el suplico.

Es una clara desviación procesal ya que nada tiene que ver con lo solicitado en vía administrativa.

Es por ello que esta cuestión no debió tratarse en la Sentencia y por ello procede la revocación de la misma.

2º.- Plazo de prescripción.- Se considera que el plazo de prescripción de la acción es el de quince años. En es de sentido se pronuncia en los folios 7 y 8 la Sentencia.

Se dice que no estamos ante la prescripción tributaria ya que no estamos ante un tributo. Nunca lo hemos alegado.

Lo cierto es que como hemos expuesto, la acción por enriquecimiento injusto prescribe conforma al régimen de la LGP como ha establecido el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 27 de enero de 2003 en unificación de doctrina.

Además, conviene tener presente que, de conformidad con la doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supremo, la Ley General Presupuestaria es aplicable a las Entidades Locales. Así, en su Sentencia de 23 de noviembre de 1996, la Sala de lo Contencioso -Administrativo de dicho Tribunal lo afirmó claramente.

En el mismo sentido la STS de 10 de octubre de 2007 . respecto a incumplimiento de convenios afirmó lo siguiente: «descartada la acción de responsabilidad extracontractual, concluye la Sala que el recurrente podía haber interesado el reconocimiento de responsabilidad contractual en relación con el incumplimiento del convenio suscrito por el Ayuntamiento, para cuyo ejercicio de acción de responsabilidad no resultaba aplicable el plazo de un año de la Ley 30/92 sino el de cinco años, conforme al Decreto Legislativo 1091/88 de 23 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Presupuestaria [derogado por la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que prevé un plazo de 4 años] y cuyo plazo no habría transcurrido cuando se presentó el escrito ante la Generalidad en noviembre de 1998».

Lo aplica a un asunto de Convenios la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia en Sentencia dictada el día 25 de julio de 2007 (Rec.2120/2003 ), con remisión a otra Sentencia dictada el 2 de abril de 2003 (Rec.264/1999 ): (...).

En la misma línea, entre otras las siguientes Sentencias:1.- STSJ de Valencia, de 2 de abril de 2003, nº de recurso 264/1999 : 'convenios...cuya prescripción no se rige efectivamente por el plazo de un año..sino de cinco años conforme al Real Decreto legislativo 1091/1998, de 23 de septiembre,...criterio que podemos observar en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera-Sección Quinta) de 6.04.1993 (fd 8)'.2.- STSJ, Sala Coruña, de 27 de noviembre de 2008, nº de recurso 4260/2005 : '..,resulta que el TS en 1 a St. De 10 -de octubre de 2007 tiene establecido que '...en relación con el- incumplimiento del convenio..no resultaba aplicable el plazo de un año..sino el de cinco años, conforme al Decreto Legislativo 1091/88, de 23 de septiembre..'3.- Sentencia 442/2010, de 18 de junio, JUR 2010329186, del TSJ de Castilla y León,Sala de Burgos , que también considera dicho plazo de cinco años.

Se podría considerar que estamos alegando jurisprudencia sobre prescripción de un convenio incumplido cuando estamos ante un convenio nulo. En todo caso consideramos que no existe justificación para que si la acción en un caso de nulidad, en el ámbito civil, prescribe a los quince años, no deba aplicarse el plazo de prescripción especial que para las obligaciones se regula en la LGP.

3º.- La causa torpe .- Tampoco admite la aplicación de la causa torpe.

Admite el juzgado que se ha considerado por el mismo aplicable la causa torpe en otros supuestos, PO 653/2012, pero que en este caso no se da el supuesto que haga de aplicación el art. 1.306 del C. Civil .

Lo cierto es que la demanda alegó la nulidad del Convenio por haberse incumplido los requisitos de transparencia, publicidad, falta de información pública, haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido,etc.

Esta parte considera que la nulidad proviene de ser ilícita la causa u objeto del contrato, siendo culpa de ambas partes contratantes. En todo caso la causa torpe se ha causado con culpa de ambas partes.

Ante estas alegaciones estamos ante la aplicación de los arts. 1305 y 1306 del Código Civil que expresamente señalan que las partes carecen de acción entre ellas, no pueden repetir ni reclamar.

Las pruebas de que la culpa es compartida con la recurrente son las siguientes: 1.- La decisión de la empresa era construir sin esperar a la aprobación de la revisión del Plan General, vulnerando así el ordenamiento jurídico.

Así se presentó por la empresa un Proyecto de Plan Parcial, el 11 de febrero de 2002. El Texto se redactó conforme al Plan no aprobado. Fue informado negativamente el 17 de enero de 2003, expte 28/02 .

Pese a ello fue aprobado inicialmente el 17 de enero de 2003. Se acompañó a la contestación de la demanda el informe municipal: 'Los terrenos están clasificados como suelo No Urbanizable par lo que la propuesta para realizar una urbanización residencial de 552 viviendas no se ajusta a la ordenación del planeamiento general'.

Igualmente presentó un Proyecto de urbanización, expediente de Proyecto de Urbanización nº 114/03, que fue informado negativamente por el Ingeniero Técnico municipal, el 5 de noviembre de 2003. Fue aportado dicho informe como documento 5 de la contestación a la demanda: 'Según esta planeamiento, los terrenos objeto de este proyecto, están clasificados como Suelo No Urbanizable, por lo que dicha propuesta no se ajusta al planeamiento'.

2.- Hemos procedido a realizar la correspondiente denuncia ante los juzgados de instrucción cuya copia consta aportada con la contestación a la demanda.

La misma se ha archivado por prescripción por el Juzgado de Instrucción nº 1 deMarbella, DP 3912/2013. Se adjuntó como documento nº 1 de las conclusiones copia del Auto.

Se acompañó a la denuncia el informe emitido por el Servicio de Patrimonio y Bienes, el 30 de agosto de 2013, del que se desprende que el valor de los aprovechamientos debía haber sido el de 115.059.963,46 ptas. Se adjuntó a la contestación como documento nº 7.

Dado que se enajenaba en el Convenio por 68.492.000 ptas se producía una enajenación por un precio inferior a su valor.

Dichos datos tampoco ha sido refutados por la demandante por lo que debieron tenerse por acreditados con la prueba aportada.

De conformidad con lo expuesto consideramos que los arts. 1305 y 1306 del Código Civil impiden el ejercicio de la acción.

La Sentencia que apelamos considera que en el caso que nos ocupa no se pactaba en el convenio la compra de la licencia y por ello no es aplicable la causa torpe. Lo cierto es que, como hemos expuesto, aunque no se expresara literalmente por escrito en el convenio, los actos de la demandante demuestran que el Plan Parcial presentado se ajustaba al convenio y fue aprobado sin esperar a la modificación del Plan General y que lo mismo sucedió con el Proyecto de Urbanización_ Además se ha demostrado -que los aprovechamientos se vendían por un precio inferior al precio real. No ha sido siquiera discutido por la parte actora. ¿Qué más prueba se puede exigir a esta parte?. No lo entendemos. Consideramos por ello que la Sentencia no es, lo decimos con todo respeto, racional y lógica, sino que es arbitraria ya que pese a la contundente prueba de la causa torpe no la admite, por un simple requisito formal: no estaba escrito en el papel cuál era la real causa del convenio: obtener un plan parcial y un proyecto de urbanización, -a la licencia no dio tiempo-, ilegales por un precio mendaz Así el TS, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su Sentencia de 21 de julio de 2000 , RJ 2000/7759, cita como justificación de su Sentencia el art . 1306 del C Civil : (...).

Aplica la causa torpe la Audiencia Nacional en su Sentencia de 19 de noviembre de 2009 , JUR 2009/487711: (..) La causa torpe o ilícita ha sido aplicada también por los Tribunales Superiores de Justicia.

Así la Sentencian nº 218/2011, de 11 de octubre, dictada en el RA 184/2011 por el TSJ de Extremadura, con cita de la STS de 4 de septiembre de 2002 : (...) La Sala de lo Contencioso del TSJ de Cataluña en su Sentencia de 22 de febrero, de 2010, JUR 2010/245949 acuerda igualmente: (...) El TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su Sentencia de 26 de julio de 2000, JUR 2000/273498, aplica el art. 1306 en un contrato: (...) También aplica el art. 1306 la Sentencia del TSJ de Cataluña, Sentencia núm . 677-2013 de 24 octubre.

JUR 201449930.

Sentencias de lo Contencioso, dictadas en materia no contractual que aplican el art. 1306 o se refieren a él como aplicable existen varias, como las dictadas por el TS de 20 de marzo de 2007, RJ 2007/4040 o por la Audiencia Nacional, Sentencias de 24 de febrero de 2003, JUR 2007/36860 y la Sentencia de 28 enero 2010 , JUR 201060086.

Nuestra posición la explica perfectamente la STS de la Sala de lo Civil nº21/2013, de 25 de enero ; ponente Arroyo Fiestas, Francisco Javier, transcrita parcialmente en nuestra contestación a la demanda.

El propio juzgado que ha dictado la Sentencia que apelamos ha considerado aplicable la causa torpe en su Sentencia dictada en el PO 653/2012 .

Solicitamos por ello que se considere lo expuesto como motivo de revocación de la Sentencia y solicitando que se desestime la petición de la demandante.

- 'Compensatio Lucri Cum Damno'.

Fue alegada en la contestación a la demanda y en conclusiones y no ha sido objeto de análisis en la Sentencia.

Explicamos que si se considera que debe indemnizarse a la demandante debe ser deducida la ventaja patrimonial obtenida con el nuevo Plan General de 2010.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía al resolver las impugnaciones del vigente Texto de Revisión del PGOU de Marbella. Vg. Sentencia de 14 de diciembre de 2012, recurso 1023/2010 , fundamento jurídico quinto expone: '[ ...] Todo ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que sobre cada propietario puedan suscitarse en otros planos, como el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que tampoco ha de descartarse la posible concurrencia de culpa de la supuesta víctima ni tampoco el eventual beneficio que el supuesto perjudicado ha podido también obtener de la pretendida actuación dañosa (la denominada compensatio lucri cum damno) [...]'.

Como consta el folio 87 del EA el actual Plan mejora las condiciones de la parcela, pasando de suelo no urbanizable a urbanizable, con la posibilidad de construir9.269 m2t de uso residencial en vivienda libre de alta densidad.

Esta Administración ha aportado un dictamen pericial sobre el incremento de valor que suponen las determinaciones del vigente Plan en relación a los terrenos controvertidos.

El 26 de mayo de 2014 se aportó el citado informe pericial el cual concluye que si hubiera seguido con los parámetros anteriores su valor hubiera sido de 761.942,29 euros, folio 3 del informe. Con las mejoras del Plan de 2010 su valor es de 1.894.063,28 euros. Es decir una diferencia de 1.132.121 euros a favor de la recurrente.

Aportado a autos la parte recurrente no ha discutido estos datos, por lo que deben admitirse como prueba plena.

En estas circunstancias la recurrente ha mejorado ampliamente su parcela, con un incremento de valor de 1.132.121 euros, cuando lo que la Sentencia acuerda que se le abone es 209.151,21 euros, por lo que la Sentencia debió acordad la compensación y por tanto acordar que no procedía abono alguno.



TERCERO .-Opone la parte apelada: -La sentencia nº 426/2012 de 8 de Junio de 2015 debe confirmarse plenamente por sus propios fundamentos, ya que ha pesar de no compartir los argumentos realizados por esta representación si llega a la misma conclusión.

- De la meritada Sentencia se denota un conocimiento profundo y exhaustivo de lo enjuiciado, basado en asuntos y estudios anteriores del Magistrado, que contraviene lo expuesto por el Ayuntamiento de Marbella.

- Tanto en nuestra demanda como en el Escrito de conclusiones destacábamos que: 'El convenio firmado no llegó a surtir efecto, por lo que nunca fue cumplido por el ente municipal, pudiendo incluso afirmar por los acontecimientos ocurridos y las resoluciones judiciales recaídas que el mismo adolece de nulidad radical. En este incuestionable hecho se fundamenta la pretensión de solicitud de resolución y de devolución de lo percibido por el Ayuntamiento, con sus correspondientes gastos, más daños y perjuicios'.



CUARTO .- La sentencia fundamenta el fallo del siguiente modo: 'Primero.- Salvando las imprecisiones que se contienen en la debida identificación del acto recurrido (se confunde el órgano autor del acto con el que confiere el traslado al recurrente; se confunde la fecha del decreto con la del registro de salida), es objeto de recurso c-a el decreto de 5-10-2012 de la alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella (por delegación de firma, el director general de la Asesoría Jurídica), desestimatorio de la reclamación formulada por el recurrente el día 8-11-2011 en demanda de resolución de convenio urbanístico con reclamación de cantidad (209.152,21 € por devolución de lo entregado; 145.777,94 € en concepto de daños y perjuicios y 139.258,75 € por intereses).

Alega el Ayuntamiento demandado causa de inadmisibilidad por causa del déficit documental que se refiere el art. 45.2 d) sobre formación de la voluntad de la sociedad recurrente para interponer el recurso.

La tacha ha de ser desestimada por cuanto que consta aportado acuerdo de 15-11-2012 de la junta general extraordinaria y universal - que no del administrador único - autorizando la interposición del recurso.

Hechas las precisiones anteriores, y conforme a lo dicho, el objeto del recurso aparece configurado, en nuestro caso, como un proceso revisor del acto, lo que significa poner el acento en afirmar que el acto, por ser contrario al derecho objetivo ( art. 71.1 a) LJCA ), es inválido por cuanto supone negarse la Administración a realizar la prestación que se reclama; esta negativa constituiría el objeto directo de la pretensión declarativa, sin perjuicio de que su estimación pudiera llevar aparejado el reconocimiento del derecho subjetivo del demandante a la prestación, que así lo pide ejercitando una pretensión de plena jurisdicción en los términos del art. 31.2 LJCA .

Mas, preguntémonos, ¿cuál es la afirmada por el recurrente infracción del derecho objetivo? Parece sencillo en la tesis del recurrente: el Ayuntamiento de Marbella no ha hecho honor a la firma del convenio urbanístico suscrito con el entonces alcalde de Marbella el día 15-11-1996 (que obra a los f. 17 y siguientes del expediente administrativo, aunque nada se dice - tampoco por el demandado - sobre su ratificación por el pleno municipal), convenios en el que se previeron determinados cambios relativos a la clasificación y calificación urbanística del suelo (de suelo no urbanizable a urbanizable programado), resultando de ello un exceso de aprovechamiento que el Ayuntamiento transfiere a los privados con quienes convenia a cambio de un precio; igualmente, se acuerda a favor del Ayuntamiento una indemnización sustitutoria del aprovechamiento de la unidad de ejecución de las parcelas objeto del convenio.

Y, ¿por qué consideran los recurrentes que el Ayuntamiento no ha hecho honor a la firma? Lo explican - de manera difusa por lo que luego diré, he de decir - en sus escritos de reclamación administrativa: el Ayuntamiento no ha cumplido con su obligación de modificación del planeamiento. Esta idea sobre el incumplimiento por causa de la no modificación del planeamiento se reitera en el escrito de demanda (especialmente, fundamentos de derecho I, II y III, referidos a la resolución), donde tras razonar sobre el carácter indisponible de la potestad de planeamiento, concluye afirmando que puesto que no puede exigir el cumplimiento conforme prevé el art. 1124 CC , ha de optar por la resolución a que se refiere el mismo artículo.

La conclusión provisoria que cabe obtener del planteamiento anterior es que la hipótesis de la que parte el recurrente es la de que existiendo una obligación para el Ayuntamiento de Marbella - derivada del convenio urbanístico - de modificar el planeamiento conforme a las previsiones hechas en el propio convenio, ha incumplido esa obligación, incumplimiento que le habilita para instar la resolución del convenio ejercitando la acción prevista en el art. 1124 CC (la claridad en este punto del 'solicito' de la reclamación administrativa y del 'suplico' de la demanda es manifiesta: suplico la resolución, por incumplimiento por el Ayuntamiento de Marbella, del convenio urbanístico de 15-11-1996.

Segundo.- Definido el marco del proceso de toma de decisión, cabe preguntarse si es posible instar una resolución del convenio por incumplimiento de la obligación que pesaba sobre la Administración en orden a modificar el planeamiento. Creo que no.

El recurrente, partiendo de la hipótesis de un incumplimiento del convenio por parte de la Administración al no modificar el planeamiento, afirma que ese incumplimiento es causa de resolución de aquel conforme al art. 1124 CC , ejercitando, en consecuencia, la acción resolutoria y aclarando, además, que no puede optar por exigir el cumplimiento por no ser disponible la potestad urbanística de planeamiento.

Aunque conocido, recordemos que los convenios urbanísticos de planeamiento solo vinculan a las partes para la iniciativa y tramitación del procedimiento sobre la base del acuerdo respecto de la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretas soluciones de ordenación, sin que en ningún caso vincule a la Administración Pública en el ejercicio de sus potestades. Así lo dice el art. 30.2 LOUA (para los convenios celebrados a partir de su entrada en vigor), pero así también en la situación jurisprudencial anterior al referirse a los convenios de planeamiento. El planteamiento es claro: no resulta admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, pues la potestad de planeamiento ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno - el indemnizatorio - pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores. Las exigencias del interés público que justifican la potestad pública de planeamiento así lo imponen, sin que en su ejercicio pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados (cfr. STS, 3ª, sec. 5ª, 8-11-2012, rec. 6469/2010 . Pte: Calvo Rojas, Eduardo).

Y ello es lógico que sea así, pues si el convenio tiene por objeto una norma jurídica (y los planes urbanísticos tienen este rango), la Administración no puede conveniar sobre una futura norma porque ello supondría que por la vía de un acuerdo privado se condicionaría el ejercicio de una potestad que solo es pública. Esta idea creo que es esencial tanto para saber qué obligaciones surgen del convenio como para deducir determinadas consecuencias restitutorias e indemnizatorias, y la situación es la misma tanto antes de la entrada en vigor de la LOUA como después.

¿Que consecuencias cabe extraer de este planteamiento? a) Pues que como no es posible conveniar sobre una futura norma, no será posible alegar por el particular un incumplimiento del convenio sobre la base de afirmar un derecho subjetivo a la creación de la norma frente al poder normativo. No existe un derecho subjetivo del particular a exigir de la Administración el cumplimiento del convenio. Ha de recordarse que el planeamiento futuro no es disponible y está fuera del comercio de los hombres, por lo que no puede ser objeto de contrato conforme el art. 1271 CC y, de serlo, el contrato será nulo radicalmente porque no hay contrato sin objeto cierto ( art. 1261.2 CC ).

b) Por tanto, el poder público mantiene intacta su potestad de desvincularse del convenio.

Ahora bien, aun cuando no se pueda exigir el cambio de planeamiento, sí hemos de preguntarnos qué ocurre si el fin se frustra y la modificación del planeamiento no culmina finalmente. En este punto, y admitiendo que la realidad pone de manifiesto toda una variada gama de posibilidades, distingamos dos supuestos: a) pretender la restitución de aquello que se entregó por causa del convenio y b) pretender ser indemnizado por los daños que podían basarse en la confianza de la parte en el buen fin del convenio.

Comienzo por esta segunda posibilidad, pues no se limita a pedir el recurrente la restitución).

Lógicamente, el presupuesto es partir de un convenio válido, pretendiéndose una indemnización, por ejemplo, por un lucro cesante producido por la no reclasificación del suelo o por la falta de cambio de uso, o por aquellas inversiones que se han hecho en expectativa del cambio de planeamiento. Si utilizamos como referencia la Sala 3ª del Tribunal Supremo en relación con supuestos semejantes y sobre el lucro cesante (sentencia de 29-2-2012, rec. 1677/2008 , Pte. Peces Morate, Jesús Ernesto), la conclusión es clara: la responsabilidad patrimonial en estos casos no cubre el beneficio esperado de la venta de los terrenos o de la hipotética promoción hotelera. Y para el caso de reclamación por honorarios de profesionales por la redacción del proyecto, es claro que este tipo de gasto se anticipa por mera voluntad del reclamante ante la expectativa de la modificación del planeamiento, sin que quepa por ello ser indemnizado.

No parece, conforme a lo dicho, que el particular pueda exigir otra indemnización más que la derivada del posible ingreso indebido o del enriquecimiento sin causa que la Administración ha experimentado al recibir la prestación. No cabe invocar la buena fe o su correlato de la protección de la confianza. Para que alguien pueda aducir que había confiado legítimamente en el buen fin del convenio hace falta como presupuesto que ignore la indisponibilidad de la potestad de ordenación territorial y urbanística, que no es susceptible de transacción y, desde luego, un promotor urbanístico, sea o no propietario, no parece que pueda alegar aquella ignorancia.

Mas analicemos ahora la primera posibilidad: pretender la restitución de aquello que se entregó por causa del convenio. Podemos partir de una idea clara: quien conviene con la Administración y cumple con sus prestaciones, debe tener, al menos, los mismos derechos que en el supuesto de declaración de nulidad del convenio ( art. 1303 CC : restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato y el precio con sus intereses). Quien ha hecho una prestación a cambio de una futura previsión del planeamiento tiene a su favor una acción de enriquecimiento sin causa cuando, en el ejercicio legítimo de su potestad, la Administración cambia de criterio respecto a lo acordado en el convenio. Creo que no cabe otra indemnización ni por otro concepto ni por otra vía (acción de enriquecimiento sin causa).

Insisto ahora en una idea: acción de enriquecimiento sin causa. Esta acción supone que se ha realizado un desplazamiento patrimonial que carece de causa: se realizó en base a una prevista modificación del planeamiento, por lo que con independencia de que no surja obligación para la Administración de cambiar el planeamiento (y como no existe, tampoco puede la contraparte exigir su cumplimiento), no producido el cambio, es claro que la administración se ha enriquecido sin causa y ha de devolver aquello que recibió.

Tercero.- Las reflexiones anterior considero que permiten afirmar que la vía adecuada (cuando no se produce el cambio de planeamiento previsto en el convenio) no parece que sea la de la resolución del contrato por incumplimiento ( art. 1124 CC ) - a la que pudiera añadirse una petición de indemnización de daños y perjuicios - al no haberse modificado el planeamiento en los términos convenidos, pues no puede hablarse de incumplimiento de una obligación que no existe para el Ayuntamiento ( Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5ª, S 8- 11-2012, rec. 6469/2010 (EDJ 2012/237584).

Pero tampoco podemos perder de vista que elegir una acción incorrecta (resolución en lugar de enriquecimiento sin causa) puede provocar una desestimación del recurso por no ser defendible la pretensión.

Hay que recordar que el objeto del proceso es una 'pretensión' y que ésta viene delimitada por una 'petición' (que será de condena a la entrega de una cantidad de dinero) y por una 'causa de pedir' que hace insuficiente la petición. No es suficiente con 'pedir' sino que hay que decir por qué se pide, qué hechos con trascendencia jurídica hacen a la parte acreedor de la prestación cuya condena se pide.

Y es claro que si el recurrente ejercita una acción resolutoria por incumplimiento al que anuda una consecuencia restitutoria - y eventualmente indemnizatoria (no de otra forma puede entenderse el alegado art. 1124 CC ) -, lo que está defendiendo es que ha habido un incumplimiento por la Administración (en su tesis, incumplimiento que deriva de no atender a la obligación de cambiar el planeamiento, mostrándose el Ayuntamiento demandado contrario a esa hipótesis de incumplimiento, que comparto). Y como esto no puede ser así, la infracción del derecho objetivo que denuncia el recurrente (incumplimiento de una obligación contractual que permite el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 CC ), no puede ser considerada, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Nótese, en fin, que, además, el recurrente también es contradictorio en este punto, pues planteada su tesis como de resolución del contrato, esta tesis resolutoria ha de partir de una premisa que no debería cuestionar: reclama sobre la base de entender que el contrato que pretende resolver es un contrato válido, porque si solo se puede resolver cuando no se cumple por la contraparte, el art. 1124 CC permite optar por el cumplimiento forzoso o por la resolución. Y aquí, como he dicho, es también contradictorio el recurrente, pues dice en su demanda que no puede optar por exigir el cumplimiento por no ser disponible para el Ayuntamiento la potestad de planeamiento, por lo que opta por la resolución. ¿No tendría, en ese caso, si consideraba que el contrato era nulo de pleno derecho, que haber montado su reclamación sobre la base de reclamar la restitución por ser nulo el contrato - si es que consideraba que la Administración se obligó a lo que no podía obligarse -? Abundo en esta idea.

Si consideraba que la Administración había asumido la obligación de modificar el planeamiento y la ha incumplido; y si reconoce - el recurrente - que esa obligación no podía asumirla la Administración por integrar un objeto inadmisible; ¿no sería admisible que hubiera reclamado la restitución sobre la base de entender que el contrato era nulo por estar su objeto fuera del comercio de los hombres? Y si ello es así, y aun admitiendo que esa causa de nulidad, lógicamente, sería perpetua e insubsanable, ese carácter imprescriptible de la acción de nulidad de pleno derecho, ¿no sería compatible con la prescriptibilidad por el trascurso de quince años a que se refiere el art. 1.964 CC para la acción de restitución? Rescato en este sentido la antigua sentencia TS, Sala 1ª, 27-2-1964 - Roj: STS 4354/1964 - ECLI:ES: TS:1964:4354 -, o en el ámbito de la doctrina científica, Luis Díez-Pizazo, Fundamentos del Derecho Civil, Tomo I, Cívitas 1996, pág. 466); y siendo ello así, también, el plazo de quince años para el supuesto de que el recurrente hubiera solicitado la restitución por ser el convenio nulo de pleno derecho, ¿no arrancaría desde la fecha de celebración del convenio en el año 1992 estando en tal caso prescrita la acción de restitución? Destaco una cita literal de la meritada sentencia: Es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los '- derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965; de aquí se sigue que aún no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y admitida en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción el recurrente denuncia.

Retomaré este planteamiento en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Cuarto.- Construida por los recurrentes su reclamación sobre la tesis del incumplimiento de la Administración, no puedo yo ahora (me lo prohíbe el art. 33.1 LJCA ) juzgar fuera de los límites de la pretensión (como suma de una 'petición' y de una 'causa de la petición') que ha formulado el recurrente y de sus motivos jurídicos (acción de resolución por incumplir la Administración su deber de modificar el planeamiento) acudiendo al análisis de una pretensión de enriquecimiento indebido que no ha sido planteada.

El hecho de que por distintas vías - léase, acciones - pudiera alcanzarse el mismo resultado restitutorio, no puede hacernos olvidar que esa 'petición' no conforma por sí sola el objeto del proceso, pues se puede 'pedir' por muchas causas, pero en el concreto proceso solo podrá atenderse a la petición cuando sea acorde a las razones (causa paetendi) esgrimidas para ello. Tanto más ello es así como que, por las razones dichas al final del fundamento anterior, la elección de una causa de pedir distinta (y tal vez más acorde a la tesis que sostienen los propios recurrentes de no ser posible exigir el cumplimiento forzoso de aquello a que la Administración - en su tesis - se obligó por el convenio) pudiera haber llevado al fracaso de la pretensión de haber sido alegada, en tal caso, la prescripción de la acción de restitución.

Quinto.- No obstante lo anterior, retomo ahora el planteamiento relativo a la nulidad del convenio, pues a las razones jurídicas que se alegan en el apartado IV de la demanda se añade un suplico subsidiario 4 solicitando la declaración de nulidad del convenio. Esta declaración de nulidad se defiende por el recurrente afirmando que la confección del convenio no se sujetó a los principios de transparencia y publicidad, pues no hubo ni trámite de información pública ni aprobación por el pleno municipal. Y si nos centramos en la ausencia de ratificación por el pleno, es reiterada la jurisprudencia que se refiere a la nulidad de pleno derecho en los supuestos de falta de consentimiento por no haber sido ratificado el convenio por el pleno (planteamiento que he admitido en la sentencia de 19-12-2014 dictada en el P.O. nº 642/2012 con cita jurisprudencial: STS, 3ª, 10-10-2006 - EDJ 2006/306410 - ; en nuestro ámbito autonómico, STSJ, Sala de lo C-A, Málaga, de 22-1-2008 - EDJ 2008/390902 -, que hace suya la doctrina anterior emanada Tribunal Supremo; también, STS, 3ª, 24-3-2003 , EDJ 2003/6807). A mayores, la decisión - el convenio suscrito por el alcalde - está absolutamente huérfano de apoyo procedimental, pues estando ordenada la actuación de la Administración Pública a la satisfacción del interés general, nada consta sobre ello, todo lo cual nos lleva a la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.1 e) ley 30/92 .

Esta nulidad de pleno derecho permite estimar la corrección de la acción restitutoria por valor de 209.152,21 €, que es la cantidad entregada al Ayuntamiento a la firma del convenio el día 15-11-1996 (constan dos cheques bancarios por ese importe en favor del Ayuntamiento al f. 24 EA). Lógicamente, y en plena concordancia con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero, tomando como referencia el día 15-11-1996, la prescripción de la acción restitutoria se habría producido 15-11-2011, siendo lo cierto que la reclamación administrativa se formuló el 8-11-2011, siete días antes del transcurso del plazo de quince años.

No comparto la tesis municipal sobre el plazo de prescripción. Desde luego, no cabe hablar de plazo prescriptivo de obligaciones tributarias (cuatro años para el ingreso indebido), pues lo ingresado por la vía del convenio es claro que no tiene naturaleza tributaria alguna. Pero tampoco del plazo de cuatro años del art. 25 Ley General Presupuestaria (el supuesto de la letra b) porque no es, desde luego, una obligación ya reconocida o liquidada; y el de la letra a) por que su redacción no parece que esté pensando en una acción derivada de un enriquecimiento indebido al no haberse consumado las expectativas del convenio.

Dice el art. 25 a) LGP que prescribe a los cuatro años el derecho al reconocimiento o liquidación .../...

de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación.

¿De qué documentos justificativos podemos hablar de los que, por sí solos, resulte un derecho al reconocimiento o a la liquidación? ¿Qué servicio se prestó? Las sucesivas leyes de contratación en el sector público (incluso las anteriores a la de 2007 que se referían a la contratación con la Administración Pública) son claras a la hora de excluir de su ámbito objetivo los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

Finalmente, y aun cuando en otros supuestos he apreciado la causa torpe que alega el Ayuntamiento ( sentencia dictada en autos nº 653/2012 ), el supuesto difiere porque en ese caso hablé de un proceder claramente orientado a comprar el planeamiento, pues incluso se preveía al tiempo del convenio la obligación de otorgar la licencia de obras conforme a las prescripciones conveniadas. No es el caso. Soy consciente del marco en el que se sitúan esta clase de convenios en el Ayuntamiento de Marbella, pero ello no es óbice para ir ofreciendo una solución concreta a cada caso planteado en atención a los términos en que esté redactado el concreto convenio urbanístico.

La cantidad que ha devolverse por el Ayuntamiento generará el interés legal desde la fecha de su entrega.

Sin costas al ser la estimación parcial. '

QUINTO .- La sentencia comienza por desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso opuesto por la defensa de la Administración, y reiterada en apelación, al constar acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de 15/11/12, como en efecto consta en autos -folio 33 de los autos-, donde consta certificado expedido por el Administrador Único, y además Presidente de Junta, que también es quien otorga la representación al apoderado social -folio 7 de los autos-, con lo que obviamente es innecesaria la aportación de los estatutos sociales, que el Ayuntamiento opone, puesto que tanto La Junta Social como el Administrador único autorizan el ejercicio de la acción.



SEXTO .- Como puede apreciarse de la transcripción de la sentencia, ésta no acoge la acción principal de la parte recurrente en los autos principales que ejercía acción resolutoria ex art. 1124 C. Civil del convenio firmado con el Ayuntamiento de Marbella demanda, sino la subsidiraria de nulidad del convenio, al no haberse realizado conforme a los principios de transparencia y publicidad, sin ratificación por el Pleno municipal. Por ello estima que el Ayuntamiento debe restituir la suma recibida de 209.152,21 € a la firma del convenio, el 15/11/1996, al constar dos cheque bancarios a favor del Ayuntamiento; fecha que toma para el cómputo de la acción restitutoria, y por ello que no existe prescripción, por no considerar aplicable el plazo de 4 años art.

25 LGT , sino el de 15 años del art. 1965 C. Civil , sin que considere la concurrencia de causa torpe.

La parte apelante estima que existe desviación procesal al no haberse alegado envía administrativa la nulidad del convenio, pero ésta es una pretensión ex novo realizada en la apelación, nada se dice en la contestación a la demanda, pese a que en ésta, en forma subsidiaria, es alegada la nulidad del convenio, por lo que la sentencia no ha podido pronunciarse al respecto, y, dada la naturaleza del presente recurso, nada tiene que decir la Sala cobre la cuestión.

En cuanto al plazo de prescripción, esta Sala y Sección ha dictado ya varias sentencia en el sentido que al ejercerse acciones personales, debemos estar al plazo previsto en el art. 1965 C. Civil . Así en la sentencia 2239/2016, de 21 noviembre, al rollo de apelación 2027/2014 , decimos y ahora reiteramos que: '

TERCERO.- Mas, en el presente caso y como se ha dicho, el contrato celebrado podría ser nulo pues en modo alguno se ha acreditado la equivalencia de las distintas prestaciones así como el acuerdo que justificara su necesidad pues, al ser una de las partes contratantes una Administración pública, la expresión de su voluntad, así como el iter procedimental, tiene su especial reglamentación, cuya normativa es de obligado cumplimiento, provocando, en caso contrario, su nulidad al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido aparte de que, al no haberse justificado la necesidad o utilidad pública, el contrato carece de la causa que lo justificara, lo que incidiría en la no producción de efectos, según el art. 1257 del Código Civil , en su nulidad y, en suma, en la obligación de las partes contratantes en orden a la restitución.

Para ello, era necesario el ejercicio de la oportuna reclamación antes de que estuviera prescrita, circunstancia que no fue estimada por el Juez a quo al no estimar aplicable el plazo de cuatro años previsto en el art. 25 de la Ley 47/03, General Presupuestaria , pues, en efecto y ante todo, al ser la demandada una entidad local, queda ésta fuera del ámbito de aplicación de esa Ley al no ser aquella una de las entidades previstas en el art. 1 de la misma al no pertenecer al sector público estatal.

Por otro, la reclamación dineraria que se insta no corresponde a ninguno de los supuestos a los que se aplica dicha prescripción, es decir, al derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos y al derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. Y es que en el caso de autos, no se trata de una obligación reconocida y, por consiguiente, no liquidada. Así pues, no es aplicable la Ley 58/2003, General Tributaria ni la 47/03, pues al no tener estas obligaciones de naturaleza urbanística -que no tributaria ni presupuestaria- un término específico de prescripción se debe estar de forma supletoria al plazo de prescripción de las acciones personales establecidas en el art. 1964 del Código Civil . ' Por otra parte, la apelante hace amplia exposición teórica de la concurrencia de causa torpe, que en la sentencia apelada es desestimada, refiriendo el apelante una serie de conductas de la apelada entre 2002 y 2003, que a su criterio determinan la concurrencia de la misma; sien embargo, como hace el Juzgado a quo la tesis no puede acogerse, máxime teniendo en cuenta que el convenio data de noviembre de 1996, y ninguna actuación es narrada sobre que a esa fecha concurriera causa torpe.

Finalmente la apelante alega compensación, como también hizo en instancia, sobre la base de un informe de 9/03/12 del arquitecto técnico municipal obrante al folio 87 del expediente, que hace una comparación de las condiciones de la parcela en el PGOU de 1986, y el vigente a esa fecha, es decir el de 2010, sin que sirva el término de comparación al haber sido el mismo declarado nulo por diversas sentencias del TS: sentencias 4378/2015, de 27 de octubre 2015 Sentencia 4379/2015 de 27 de octubre de 2015 , la sentencia 4380/2015 de 28 de octubre le 2015 , la sentencia 4380/2015 de 28 de octubre de 2015 , o, entre las últimas disponibles en los repertorios, las sentencias de 28 enero 2016 , rec. 296/15, de 29 enero 2016, rec, 2850/15 , 2 febrero 2016, rec. 955/15 , 5 febrero 2016, rec. 1473/15 , 5 febrero 2016, rec. 2172/15 , 16 febrero 2016, rec 522/15; con publicación de algunas en el BOJA de 25 y 16 de febrero de 2016.

SÉPTIMO .-Desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98 .

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelada.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 12/06/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia que acuerde la revocación de la Sentencia dicada en la Instancia, por los motivos expuestos, procediendo la inadmisibilidad o subsidiariamente la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito el 15/09/15 impugnando el recurso, pidiendo la imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 4 de octubre.



QUINTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley 29/98 , con la demora en el señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo, derivada de acumulación de asuntos pendientes en la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia n º 426/15, de 8 junio , al P.O. 637/12, que falla: ' Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GRUPO P.R.A., SA frente al decreto de 5-10-2012 de la alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella (por delegación de firma, el director general de la Asesoría Jurídica), desestimatorio de la reclamación formulada por el recurrente el día 8-11-2011 en demanda de resolución de convenio urbanístico con reclamación de cantidad (209.152,21 € por devolución de lo entregado; 145.777,94 € en concepto de daños y perjuicios y 139.258,75 € por intereses), resolución que anulo por ser contraria derecho .

Declaro el derecho del recurrente a recibir del Ayuntamiento de Marbella la cantidad de 209.152,21 € con los intereses legales desde el día 15-11-1996 '.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución la parte apelante alega: -Se desestima en la Sentencia al considerar que existe acuerdo de la Junta General de 15/11/12.

Lo cierto es que se alegó en la contestación a la demanda que no se aportaban los Estatutos de la Sociedad con lo cual no nos consta que el órgano que ha adoptado la decisión de interponer la acción sea el órgano competente.

Dicha deficiencia no ha sido subsanada a lo largo del proceso.

De conformidad con las Sentencias citadas en nuestra contestación a la demanda y en aplicación del art. 138.1 y 3 de la UCA debió acordarse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo deducido por la recurrente, tal y como postulamos de conformidad con el art. 69 letra b) de la UCA.

Como ha señalado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, Sentencia nº 2415/2010, de 11 de julio de 2010 , PO 2795/2003, fundamento jurídico cuarto, en un supuesto en el que no se acreditó por la recurrente las facultades del administrador único: 'Por ello, en el presente supuesto, en el que tampoco se han justificado las facultades que de acuerdo con los estatutos de la entidad actora tenía atribuidas su administrador único, habrá que concluir en la concurrencia de la carencia observada, lo cual, consideradas las posibilidades de subsanación de que aquélla ha dispuesto, es suficiente para justificar la declaración de inadmisión del recurso en los términos del artículo 69.b) LJCA , [...]' La Sala de Málaga expresa, Sentencia de 14 de mayo de 2012, dictada en el PO 868/2010 , la necesidad de aportar los Estatutos vigentes de la sociedad: Se tiene que acreditar que el acuerdo de impugnación ha sido adoptado por el órgano que estatutariamente tiene encomendada dicha atribución y la de autorizar a las personas que han de actuar en nombre y representación del ente, por lo que al no haberse aportado los Estatutos ni estar transcritos no resultan acreditadas dichas circunstancias.

En el mismo sentido de necesidad de aportar copia de los estatutos sociales, destacamos la Sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2011 por la Sala d-e Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Rec. 1903/2010 ): (...) También la Sala de Málaga ha expuesto en su Sentencia nº 776/2012 , de 23 de2/1995. de 23 de marzo, para las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia nº 874/2012, de 2 de abril de 2012, dictada en el recurso de apelación nº 594/2011 dimanante del PO 1138/2006 del JCA nº 1.

La Sentencia al no pronunciarse sobre dicho aspecto, la falta de Estatutos Sociales, es incongruente, art. 24 CE , y por ello debe revocarse. Revocada, procede estimar la inadmisibilidad solicitada por los motivos expuestos.

- Enriquecimiento injusto La Sentencia, párrafo final del folio 5, considera que sólo se puede reclamar por cobro indebido o enriquecimiento injusto. Se desarrolla en el folio 6 de la Sentencia. Al principio del folio 9 se viene a decir que hubiera estado prescrita esa acción de haberse ejercitado.

Estamos de acuerdo con dicha apreciación como expusimos en la contestación a la demanda. La STS de 27 de enero de 2003, recurso 2876/2000 , al resolver un recurso de casación para la unificación de doctrina estableció claramente que ha de aplicarse a los supuestos de reclamación de cantidades por enriquecimiento injusto de la Administración el plazo de prescripción de cinco años de la LGP (ahora cuatro años), dado que la aplicación de las normas jurídico privadas, el art. 1964 del Ce , se aplican en defecto de las previsiones del Derecho Administrativo y aquí no se da ese defecto.

- Sobre la nulidad del convenio En el folio 9 de la Sentencia se retoma el criterio de que el convenio era nulo.

1º.- Desviación procesal.- No fue alegado en vía administrativa. Ver en ese sentido el escrito de la actora de 8/11/11 que se acompaña al recurso.

Aparece por primera vez en el FO 4º de la demanda y de forma subsidiaria en el suplico.

Es una clara desviación procesal ya que nada tiene que ver con lo solicitado en vía administrativa.

Es por ello que esta cuestión no debió tratarse en la Sentencia y por ello procede la revocación de la misma.

2º.- Plazo de prescripción.- Se considera que el plazo de prescripción de la acción es el de quince años. En es de sentido se pronuncia en los folios 7 y 8 la Sentencia.

Se dice que no estamos ante la prescripción tributaria ya que no estamos ante un tributo. Nunca lo hemos alegado.

Lo cierto es que como hemos expuesto, la acción por enriquecimiento injusto prescribe conforma al régimen de la LGP como ha establecido el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 27 de enero de 2003 en unificación de doctrina.

Además, conviene tener presente que, de conformidad con la doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supremo, la Ley General Presupuestaria es aplicable a las Entidades Locales. Así, en su Sentencia de 23 de noviembre de 1996, la Sala de lo Contencioso -Administrativo de dicho Tribunal lo afirmó claramente.

En el mismo sentido la STS de 10 de octubre de 2007 . respecto a incumplimiento de convenios afirmó lo siguiente: «descartada la acción de responsabilidad extracontractual, concluye la Sala que el recurrente podía haber interesado el reconocimiento de responsabilidad contractual en relación con el incumplimiento del convenio suscrito por el Ayuntamiento, para cuyo ejercicio de acción de responsabilidad no resultaba aplicable el plazo de un año de la Ley 30/92 sino el de cinco años, conforme al Decreto Legislativo 1091/88 de 23 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Presupuestaria [derogado por la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que prevé un plazo de 4 años] y cuyo plazo no habría transcurrido cuando se presentó el escrito ante la Generalidad en noviembre de 1998».

Lo aplica a un asunto de Convenios la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia en Sentencia dictada el día 25 de julio de 2007 (Rec.2120/2003 ), con remisión a otra Sentencia dictada el 2 de abril de 2003 (Rec.264/1999 ): (...).

En la misma línea, entre otras las siguientes Sentencias:1.- STSJ de Valencia, de 2 de abril de 2003, nº de recurso 264/1999 : 'convenios...cuya prescripción no se rige efectivamente por el plazo de un año..sino de cinco años conforme al Real Decreto legislativo 1091/1998, de 23 de septiembre,...criterio que podemos observar en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera-Sección Quinta) de 6.04.1993 (fd 8)'.2.- STSJ, Sala Coruña, de 27 de noviembre de 2008, nº de recurso 4260/2005 : '..,resulta que el TS en 1 a St. De 10 -de octubre de 2007 tiene establecido que '...en relación con el- incumplimiento del convenio..no resultaba aplicable el plazo de un año..sino el de cinco años, conforme al Decreto Legislativo 1091/88, de 23 de septiembre..'3.- Sentencia 442/2010, de 18 de junio, JUR 2010329186, del TSJ de Castilla y León,Sala de Burgos , que también considera dicho plazo de cinco años.

Se podría considerar que estamos alegando jurisprudencia sobre prescripción de un convenio incumplido cuando estamos ante un convenio nulo. En todo caso consideramos que no existe justificación para que si la acción en un caso de nulidad, en el ámbito civil, prescribe a los quince años, no deba aplicarse el plazo de prescripción especial que para las obligaciones se regula en la LGP.

3º.- La causa torpe .- Tampoco admite la aplicación de la causa torpe.

Admite el juzgado que se ha considerado por el mismo aplicable la causa torpe en otros supuestos, PO 653/2012, pero que en este caso no se da el supuesto que haga de aplicación el art. 1.306 del C. Civil .

Lo cierto es que la demanda alegó la nulidad del Convenio por haberse incumplido los requisitos de transparencia, publicidad, falta de información pública, haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido,etc.

Esta parte considera que la nulidad proviene de ser ilícita la causa u objeto del contrato, siendo culpa de ambas partes contratantes. En todo caso la causa torpe se ha causado con culpa de ambas partes.

Ante estas alegaciones estamos ante la aplicación de los arts. 1305 y 1306 del Código Civil que expresamente señalan que las partes carecen de acción entre ellas, no pueden repetir ni reclamar.

Las pruebas de que la culpa es compartida con la recurrente son las siguientes: 1.- La decisión de la empresa era construir sin esperar a la aprobación de la revisión del Plan General, vulnerando así el ordenamiento jurídico.

Así se presentó por la empresa un Proyecto de Plan Parcial, el 11 de febrero de 2002. El Texto se redactó conforme al Plan no aprobado. Fue informado negativamente el 17 de enero de 2003, expte 28/02 .

Pese a ello fue aprobado inicialmente el 17 de enero de 2003. Se acompañó a la contestación de la demanda el informe municipal: 'Los terrenos están clasificados como suelo No Urbanizable par lo que la propuesta para realizar una urbanización residencial de 552 viviendas no se ajusta a la ordenación del planeamiento general'.

Igualmente presentó un Proyecto de urbanización, expediente de Proyecto de Urbanización nº 114/03, que fue informado negativamente por el Ingeniero Técnico municipal, el 5 de noviembre de 2003. Fue aportado dicho informe como documento 5 de la contestación a la demanda: 'Según esta planeamiento, los terrenos objeto de este proyecto, están clasificados como Suelo No Urbanizable, por lo que dicha propuesta no se ajusta al planeamiento'.

2.- Hemos procedido a realizar la correspondiente denuncia ante los juzgados de instrucción cuya copia consta aportada con la contestación a la demanda.

La misma se ha archivado por prescripción por el Juzgado de Instrucción nº 1 deMarbella, DP 3912/2013. Se adjuntó como documento nº 1 de las conclusiones copia del Auto.

Se acompañó a la denuncia el informe emitido por el Servicio de Patrimonio y Bienes, el 30 de agosto de 2013, del que se desprende que el valor de los aprovechamientos debía haber sido el de 115.059.963,46 ptas. Se adjuntó a la contestación como documento nº 7.

Dado que se enajenaba en el Convenio por 68.492.000 ptas se producía una enajenación por un precio inferior a su valor.

Dichos datos tampoco ha sido refutados por la demandante por lo que debieron tenerse por acreditados con la prueba aportada.

De conformidad con lo expuesto consideramos que los arts. 1305 y 1306 del Código Civil impiden el ejercicio de la acción.

La Sentencia que apelamos considera que en el caso que nos ocupa no se pactaba en el convenio la compra de la licencia y por ello no es aplicable la causa torpe. Lo cierto es que, como hemos expuesto, aunque no se expresara literalmente por escrito en el convenio, los actos de la demandante demuestran que el Plan Parcial presentado se ajustaba al convenio y fue aprobado sin esperar a la modificación del Plan General y que lo mismo sucedió con el Proyecto de Urbanización_ Además se ha demostrado -que los aprovechamientos se vendían por un precio inferior al precio real. No ha sido siquiera discutido por la parte actora. ¿Qué más prueba se puede exigir a esta parte?. No lo entendemos. Consideramos por ello que la Sentencia no es, lo decimos con todo respeto, racional y lógica, sino que es arbitraria ya que pese a la contundente prueba de la causa torpe no la admite, por un simple requisito formal: no estaba escrito en el papel cuál era la real causa del convenio: obtener un plan parcial y un proyecto de urbanización, -a la licencia no dio tiempo-, ilegales por un precio mendaz Así el TS, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su Sentencia de 21 de julio de 2000 , RJ 2000/7759, cita como justificación de su Sentencia el art . 1306 del C Civil : (...).

Aplica la causa torpe la Audiencia Nacional en su Sentencia de 19 de noviembre de 2009 , JUR 2009/487711: (..) La causa torpe o ilícita ha sido aplicada también por los Tribunales Superiores de Justicia.

Así la Sentencian nº 218/2011, de 11 de octubre, dictada en el RA 184/2011 por el TSJ de Extremadura, con cita de la STS de 4 de septiembre de 2002 : (...) La Sala de lo Contencioso del TSJ de Cataluña en su Sentencia de 22 de febrero, de 2010, JUR 2010/245949 acuerda igualmente: (...) El TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su Sentencia de 26 de julio de 2000, JUR 2000/273498, aplica el art. 1306 en un contrato: (...) También aplica el art. 1306 la Sentencia del TSJ de Cataluña, Sentencia núm . 677-2013 de 24 octubre.

JUR 201449930.

Sentencias de lo Contencioso, dictadas en materia no contractual que aplican el art. 1306 o se refieren a él como aplicable existen varias, como las dictadas por el TS de 20 de marzo de 2007, RJ 2007/4040 o por la Audiencia Nacional, Sentencias de 24 de febrero de 2003, JUR 2007/36860 y la Sentencia de 28 enero 2010 , JUR 201060086.

Nuestra posición la explica perfectamente la STS de la Sala de lo Civil nº21/2013, de 25 de enero ; ponente Arroyo Fiestas, Francisco Javier, transcrita parcialmente en nuestra contestación a la demanda.

El propio juzgado que ha dictado la Sentencia que apelamos ha considerado aplicable la causa torpe en su Sentencia dictada en el PO 653/2012 .

Solicitamos por ello que se considere lo expuesto como motivo de revocación de la Sentencia y solicitando que se desestime la petición de la demandante.

- 'Compensatio Lucri Cum Damno'.

Fue alegada en la contestación a la demanda y en conclusiones y no ha sido objeto de análisis en la Sentencia.

Explicamos que si se considera que debe indemnizarse a la demandante debe ser deducida la ventaja patrimonial obtenida con el nuevo Plan General de 2010.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía al resolver las impugnaciones del vigente Texto de Revisión del PGOU de Marbella. Vg. Sentencia de 14 de diciembre de 2012, recurso 1023/2010 , fundamento jurídico quinto expone: '[ ...] Todo ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que sobre cada propietario puedan suscitarse en otros planos, como el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que tampoco ha de descartarse la posible concurrencia de culpa de la supuesta víctima ni tampoco el eventual beneficio que el supuesto perjudicado ha podido también obtener de la pretendida actuación dañosa (la denominada compensatio lucri cum damno) [...]'.

Como consta el folio 87 del EA el actual Plan mejora las condiciones de la parcela, pasando de suelo no urbanizable a urbanizable, con la posibilidad de construir9.269 m2t de uso residencial en vivienda libre de alta densidad.

Esta Administración ha aportado un dictamen pericial sobre el incremento de valor que suponen las determinaciones del vigente Plan en relación a los terrenos controvertidos.

El 26 de mayo de 2014 se aportó el citado informe pericial el cual concluye que si hubiera seguido con los parámetros anteriores su valor hubiera sido de 761.942,29 euros, folio 3 del informe. Con las mejoras del Plan de 2010 su valor es de 1.894.063,28 euros. Es decir una diferencia de 1.132.121 euros a favor de la recurrente.

Aportado a autos la parte recurrente no ha discutido estos datos, por lo que deben admitirse como prueba plena.

En estas circunstancias la recurrente ha mejorado ampliamente su parcela, con un incremento de valor de 1.132.121 euros, cuando lo que la Sentencia acuerda que se le abone es 209.151,21 euros, por lo que la Sentencia debió acordad la compensación y por tanto acordar que no procedía abono alguno.



TERCERO .-Opone la parte apelada: -La sentencia nº 426/2012 de 8 de Junio de 2015 debe confirmarse plenamente por sus propios fundamentos, ya que ha pesar de no compartir los argumentos realizados por esta representación si llega a la misma conclusión.

- De la meritada Sentencia se denota un conocimiento profundo y exhaustivo de lo enjuiciado, basado en asuntos y estudios anteriores del Magistrado, que contraviene lo expuesto por el Ayuntamiento de Marbella.

- Tanto en nuestra demanda como en el Escrito de conclusiones destacábamos que: 'El convenio firmado no llegó a surtir efecto, por lo que nunca fue cumplido por el ente municipal, pudiendo incluso afirmar por los acontecimientos ocurridos y las resoluciones judiciales recaídas que el mismo adolece de nulidad radical. En este incuestionable hecho se fundamenta la pretensión de solicitud de resolución y de devolución de lo percibido por el Ayuntamiento, con sus correspondientes gastos, más daños y perjuicios'.



CUARTO .- La sentencia fundamenta el fallo del siguiente modo: 'Primero.- Salvando las imprecisiones que se contienen en la debida identificación del acto recurrido (se confunde el órgano autor del acto con el que confiere el traslado al recurrente; se confunde la fecha del decreto con la del registro de salida), es objeto de recurso c-a el decreto de 5-10-2012 de la alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella (por delegación de firma, el director general de la Asesoría Jurídica), desestimatorio de la reclamación formulada por el recurrente el día 8-11-2011 en demanda de resolución de convenio urbanístico con reclamación de cantidad (209.152,21 € por devolución de lo entregado; 145.777,94 € en concepto de daños y perjuicios y 139.258,75 € por intereses).

Alega el Ayuntamiento demandado causa de inadmisibilidad por causa del déficit documental que se refiere el art. 45.2 d) sobre formación de la voluntad de la sociedad recurrente para interponer el recurso.

La tacha ha de ser desestimada por cuanto que consta aportado acuerdo de 15-11-2012 de la junta general extraordinaria y universal - que no del administrador único - autorizando la interposición del recurso.

Hechas las precisiones anteriores, y conforme a lo dicho, el objeto del recurso aparece configurado, en nuestro caso, como un proceso revisor del acto, lo que significa poner el acento en afirmar que el acto, por ser contrario al derecho objetivo ( art. 71.1 a) LJCA ), es inválido por cuanto supone negarse la Administración a realizar la prestación que se reclama; esta negativa constituiría el objeto directo de la pretensión declarativa, sin perjuicio de que su estimación pudiera llevar aparejado el reconocimiento del derecho subjetivo del demandante a la prestación, que así lo pide ejercitando una pretensión de plena jurisdicción en los términos del art. 31.2 LJCA .

Mas, preguntémonos, ¿cuál es la afirmada por el recurrente infracción del derecho objetivo? Parece sencillo en la tesis del recurrente: el Ayuntamiento de Marbella no ha hecho honor a la firma del convenio urbanístico suscrito con el entonces alcalde de Marbella el día 15-11-1996 (que obra a los f. 17 y siguientes del expediente administrativo, aunque nada se dice - tampoco por el demandado - sobre su ratificación por el pleno municipal), convenios en el que se previeron determinados cambios relativos a la clasificación y calificación urbanística del suelo (de suelo no urbanizable a urbanizable programado), resultando de ello un exceso de aprovechamiento que el Ayuntamiento transfiere a los privados con quienes convenia a cambio de un precio; igualmente, se acuerda a favor del Ayuntamiento una indemnización sustitutoria del aprovechamiento de la unidad de ejecución de las parcelas objeto del convenio.

Y, ¿por qué consideran los recurrentes que el Ayuntamiento no ha hecho honor a la firma? Lo explican - de manera difusa por lo que luego diré, he de decir - en sus escritos de reclamación administrativa: el Ayuntamiento no ha cumplido con su obligación de modificación del planeamiento. Esta idea sobre el incumplimiento por causa de la no modificación del planeamiento se reitera en el escrito de demanda (especialmente, fundamentos de derecho I, II y III, referidos a la resolución), donde tras razonar sobre el carácter indisponible de la potestad de planeamiento, concluye afirmando que puesto que no puede exigir el cumplimiento conforme prevé el art. 1124 CC , ha de optar por la resolución a que se refiere el mismo artículo.

La conclusión provisoria que cabe obtener del planteamiento anterior es que la hipótesis de la que parte el recurrente es la de que existiendo una obligación para el Ayuntamiento de Marbella - derivada del convenio urbanístico - de modificar el planeamiento conforme a las previsiones hechas en el propio convenio, ha incumplido esa obligación, incumplimiento que le habilita para instar la resolución del convenio ejercitando la acción prevista en el art. 1124 CC (la claridad en este punto del 'solicito' de la reclamación administrativa y del 'suplico' de la demanda es manifiesta: suplico la resolución, por incumplimiento por el Ayuntamiento de Marbella, del convenio urbanístico de 15-11-1996.

Segundo.- Definido el marco del proceso de toma de decisión, cabe preguntarse si es posible instar una resolución del convenio por incumplimiento de la obligación que pesaba sobre la Administración en orden a modificar el planeamiento. Creo que no.

El recurrente, partiendo de la hipótesis de un incumplimiento del convenio por parte de la Administración al no modificar el planeamiento, afirma que ese incumplimiento es causa de resolución de aquel conforme al art. 1124 CC , ejercitando, en consecuencia, la acción resolutoria y aclarando, además, que no puede optar por exigir el cumplimiento por no ser disponible la potestad urbanística de planeamiento.

Aunque conocido, recordemos que los convenios urbanísticos de planeamiento solo vinculan a las partes para la iniciativa y tramitación del procedimiento sobre la base del acuerdo respecto de la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretas soluciones de ordenación, sin que en ningún caso vincule a la Administración Pública en el ejercicio de sus potestades. Así lo dice el art. 30.2 LOUA (para los convenios celebrados a partir de su entrada en vigor), pero así también en la situación jurisprudencial anterior al referirse a los convenios de planeamiento. El planteamiento es claro: no resulta admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, pues la potestad de planeamiento ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno - el indemnizatorio - pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores. Las exigencias del interés público que justifican la potestad pública de planeamiento así lo imponen, sin que en su ejercicio pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados (cfr. STS, 3ª, sec. 5ª, 8-11-2012, rec. 6469/2010 . Pte: Calvo Rojas, Eduardo).

Y ello es lógico que sea así, pues si el convenio tiene por objeto una norma jurídica (y los planes urbanísticos tienen este rango), la Administración no puede conveniar sobre una futura norma porque ello supondría que por la vía de un acuerdo privado se condicionaría el ejercicio de una potestad que solo es pública. Esta idea creo que es esencial tanto para saber qué obligaciones surgen del convenio como para deducir determinadas consecuencias restitutorias e indemnizatorias, y la situación es la misma tanto antes de la entrada en vigor de la LOUA como después.

¿Que consecuencias cabe extraer de este planteamiento? a) Pues que como no es posible conveniar sobre una futura norma, no será posible alegar por el particular un incumplimiento del convenio sobre la base de afirmar un derecho subjetivo a la creación de la norma frente al poder normativo. No existe un derecho subjetivo del particular a exigir de la Administración el cumplimiento del convenio. Ha de recordarse que el planeamiento futuro no es disponible y está fuera del comercio de los hombres, por lo que no puede ser objeto de contrato conforme el art. 1271 CC y, de serlo, el contrato será nulo radicalmente porque no hay contrato sin objeto cierto ( art. 1261.2 CC ).

b) Por tanto, el poder público mantiene intacta su potestad de desvincularse del convenio.

Ahora bien, aun cuando no se pueda exigir el cambio de planeamiento, sí hemos de preguntarnos qué ocurre si el fin se frustra y la modificación del planeamiento no culmina finalmente. En este punto, y admitiendo que la realidad pone de manifiesto toda una variada gama de posibilidades, distingamos dos supuestos: a) pretender la restitución de aquello que se entregó por causa del convenio y b) pretender ser indemnizado por los daños que podían basarse en la confianza de la parte en el buen fin del convenio.

Comienzo por esta segunda posibilidad, pues no se limita a pedir el recurrente la restitución).

Lógicamente, el presupuesto es partir de un convenio válido, pretendiéndose una indemnización, por ejemplo, por un lucro cesante producido por la no reclasificación del suelo o por la falta de cambio de uso, o por aquellas inversiones que se han hecho en expectativa del cambio de planeamiento. Si utilizamos como referencia la Sala 3ª del Tribunal Supremo en relación con supuestos semejantes y sobre el lucro cesante (sentencia de 29-2-2012, rec. 1677/2008 , Pte. Peces Morate, Jesús Ernesto), la conclusión es clara: la responsabilidad patrimonial en estos casos no cubre el beneficio esperado de la venta de los terrenos o de la hipotética promoción hotelera. Y para el caso de reclamación por honorarios de profesionales por la redacción del proyecto, es claro que este tipo de gasto se anticipa por mera voluntad del reclamante ante la expectativa de la modificación del planeamiento, sin que quepa por ello ser indemnizado.

No parece, conforme a lo dicho, que el particular pueda exigir otra indemnización más que la derivada del posible ingreso indebido o del enriquecimiento sin causa que la Administración ha experimentado al recibir la prestación. No cabe invocar la buena fe o su correlato de la protección de la confianza. Para que alguien pueda aducir que había confiado legítimamente en el buen fin del convenio hace falta como presupuesto que ignore la indisponibilidad de la potestad de ordenación territorial y urbanística, que no es susceptible de transacción y, desde luego, un promotor urbanístico, sea o no propietario, no parece que pueda alegar aquella ignorancia.

Mas analicemos ahora la primera posibilidad: pretender la restitución de aquello que se entregó por causa del convenio. Podemos partir de una idea clara: quien conviene con la Administración y cumple con sus prestaciones, debe tener, al menos, los mismos derechos que en el supuesto de declaración de nulidad del convenio ( art. 1303 CC : restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato y el precio con sus intereses). Quien ha hecho una prestación a cambio de una futura previsión del planeamiento tiene a su favor una acción de enriquecimiento sin causa cuando, en el ejercicio legítimo de su potestad, la Administración cambia de criterio respecto a lo acordado en el convenio. Creo que no cabe otra indemnización ni por otro concepto ni por otra vía (acción de enriquecimiento sin causa).

Insisto ahora en una idea: acción de enriquecimiento sin causa. Esta acción supone que se ha realizado un desplazamiento patrimonial que carece de causa: se realizó en base a una prevista modificación del planeamiento, por lo que con independencia de que no surja obligación para la Administración de cambiar el planeamiento (y como no existe, tampoco puede la contraparte exigir su cumplimiento), no producido el cambio, es claro que la administración se ha enriquecido sin causa y ha de devolver aquello que recibió.

Tercero.- Las reflexiones anterior considero que permiten afirmar que la vía adecuada (cuando no se produce el cambio de planeamiento previsto en el convenio) no parece que sea la de la resolución del contrato por incumplimiento ( art. 1124 CC ) - a la que pudiera añadirse una petición de indemnización de daños y perjuicios - al no haberse modificado el planeamiento en los términos convenidos, pues no puede hablarse de incumplimiento de una obligación que no existe para el Ayuntamiento ( Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5ª, S 8- 11-2012, rec. 6469/2010 (EDJ 2012/237584).

Pero tampoco podemos perder de vista que elegir una acción incorrecta (resolución en lugar de enriquecimiento sin causa) puede provocar una desestimación del recurso por no ser defendible la pretensión.

Hay que recordar que el objeto del proceso es una 'pretensión' y que ésta viene delimitada por una 'petición' (que será de condena a la entrega de una cantidad de dinero) y por una 'causa de pedir' que hace insuficiente la petición. No es suficiente con 'pedir' sino que hay que decir por qué se pide, qué hechos con trascendencia jurídica hacen a la parte acreedor de la prestación cuya condena se pide.

Y es claro que si el recurrente ejercita una acción resolutoria por incumplimiento al que anuda una consecuencia restitutoria - y eventualmente indemnizatoria (no de otra forma puede entenderse el alegado art. 1124 CC ) -, lo que está defendiendo es que ha habido un incumplimiento por la Administración (en su tesis, incumplimiento que deriva de no atender a la obligación de cambiar el planeamiento, mostrándose el Ayuntamiento demandado contrario a esa hipótesis de incumplimiento, que comparto). Y como esto no puede ser así, la infracción del derecho objetivo que denuncia el recurrente (incumplimiento de una obligación contractual que permite el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 CC ), no puede ser considerada, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Nótese, en fin, que, además, el recurrente también es contradictorio en este punto, pues planteada su tesis como de resolución del contrato, esta tesis resolutoria ha de partir de una premisa que no debería cuestionar: reclama sobre la base de entender que el contrato que pretende resolver es un contrato válido, porque si solo se puede resolver cuando no se cumple por la contraparte, el art. 1124 CC permite optar por el cumplimiento forzoso o por la resolución. Y aquí, como he dicho, es también contradictorio el recurrente, pues dice en su demanda que no puede optar por exigir el cumplimiento por no ser disponible para el Ayuntamiento la potestad de planeamiento, por lo que opta por la resolución. ¿No tendría, en ese caso, si consideraba que el contrato era nulo de pleno derecho, que haber montado su reclamación sobre la base de reclamar la restitución por ser nulo el contrato - si es que consideraba que la Administración se obligó a lo que no podía obligarse -? Abundo en esta idea.

Si consideraba que la Administración había asumido la obligación de modificar el planeamiento y la ha incumplido; y si reconoce - el recurrente - que esa obligación no podía asumirla la Administración por integrar un objeto inadmisible; ¿no sería admisible que hubiera reclamado la restitución sobre la base de entender que el contrato era nulo por estar su objeto fuera del comercio de los hombres? Y si ello es así, y aun admitiendo que esa causa de nulidad, lógicamente, sería perpetua e insubsanable, ese carácter imprescriptible de la acción de nulidad de pleno derecho, ¿no sería compatible con la prescriptibilidad por el trascurso de quince años a que se refiere el art. 1.964 CC para la acción de restitución? Rescato en este sentido la antigua sentencia TS, Sala 1ª, 27-2-1964 - Roj: STS 4354/1964 - ECLI:ES: TS:1964:4354 -, o en el ámbito de la doctrina científica, Luis Díez-Pizazo, Fundamentos del Derecho Civil, Tomo I, Cívitas 1996, pág. 466); y siendo ello así, también, el plazo de quince años para el supuesto de que el recurrente hubiera solicitado la restitución por ser el convenio nulo de pleno derecho, ¿no arrancaría desde la fecha de celebración del convenio en el año 1992 estando en tal caso prescrita la acción de restitución? Destaco una cita literal de la meritada sentencia: Es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los '- derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965; de aquí se sigue que aún no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y admitida en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción el recurrente denuncia.

Retomaré este planteamiento en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Cuarto.- Construida por los recurrentes su reclamación sobre la tesis del incumplimiento de la Administración, no puedo yo ahora (me lo prohíbe el art. 33.1 LJCA ) juzgar fuera de los límites de la pretensión (como suma de una 'petición' y de una 'causa de la petición') que ha formulado el recurrente y de sus motivos jurídicos (acción de resolución por incumplir la Administración su deber de modificar el planeamiento) acudiendo al análisis de una pretensión de enriquecimiento indebido que no ha sido planteada.

El hecho de que por distintas vías - léase, acciones - pudiera alcanzarse el mismo resultado restitutorio, no puede hacernos olvidar que esa 'petición' no conforma por sí sola el objeto del proceso, pues se puede 'pedir' por muchas causas, pero en el concreto proceso solo podrá atenderse a la petición cuando sea acorde a las razones (causa paetendi) esgrimidas para ello. Tanto más ello es así como que, por las razones dichas al final del fundamento anterior, la elección de una causa de pedir distinta (y tal vez más acorde a la tesis que sostienen los propios recurrentes de no ser posible exigir el cumplimiento forzoso de aquello a que la Administración - en su tesis - se obligó por el convenio) pudiera haber llevado al fracaso de la pretensión de haber sido alegada, en tal caso, la prescripción de la acción de restitución.

Quinto.- No obstante lo anterior, retomo ahora el planteamiento relativo a la nulidad del convenio, pues a las razones jurídicas que se alegan en el apartado IV de la demanda se añade un suplico subsidiario 4 solicitando la declaración de nulidad del convenio. Esta declaración de nulidad se defiende por el recurrente afirmando que la confección del convenio no se sujetó a los principios de transparencia y publicidad, pues no hubo ni trámite de información pública ni aprobación por el pleno municipal. Y si nos centramos en la ausencia de ratificación por el pleno, es reiterada la jurisprudencia que se refiere a la nulidad de pleno derecho en los supuestos de falta de consentimiento por no haber sido ratificado el convenio por el pleno (planteamiento que he admitido en la sentencia de 19-12-2014 dictada en el P.O. nº 642/2012 con cita jurisprudencial: STS, 3ª, 10-10-2006 - EDJ 2006/306410 - ; en nuestro ámbito autonómico, STSJ, Sala de lo C-A, Málaga, de 22-1-2008 - EDJ 2008/390902 -, que hace suya la doctrina anterior emanada Tribunal Supremo; también, STS, 3ª, 24-3-2003 , EDJ 2003/6807). A mayores, la decisión - el convenio suscrito por el alcalde - está absolutamente huérfano de apoyo procedimental, pues estando ordenada la actuación de la Administración Pública a la satisfacción del interés general, nada consta sobre ello, todo lo cual nos lleva a la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.1 e) ley 30/92 .

Esta nulidad de pleno derecho permite estimar la corrección de la acción restitutoria por valor de 209.152,21 €, que es la cantidad entregada al Ayuntamiento a la firma del convenio el día 15-11-1996 (constan dos cheques bancarios por ese importe en favor del Ayuntamiento al f. 24 EA). Lógicamente, y en plena concordancia con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero, tomando como referencia el día 15-11-1996, la prescripción de la acción restitutoria se habría producido 15-11-2011, siendo lo cierto que la reclamación administrativa se formuló el 8-11-2011, siete días antes del transcurso del plazo de quince años.

No comparto la tesis municipal sobre el plazo de prescripción. Desde luego, no cabe hablar de plazo prescriptivo de obligaciones tributarias (cuatro años para el ingreso indebido), pues lo ingresado por la vía del convenio es claro que no tiene naturaleza tributaria alguna. Pero tampoco del plazo de cuatro años del art. 25 Ley General Presupuestaria (el supuesto de la letra b) porque no es, desde luego, una obligación ya reconocida o liquidada; y el de la letra a) por que su redacción no parece que esté pensando en una acción derivada de un enriquecimiento indebido al no haberse consumado las expectativas del convenio.

Dice el art. 25 a) LGP que prescribe a los cuatro años el derecho al reconocimiento o liquidación .../...

de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación.

¿De qué documentos justificativos podemos hablar de los que, por sí solos, resulte un derecho al reconocimiento o a la liquidación? ¿Qué servicio se prestó? Las sucesivas leyes de contratación en el sector público (incluso las anteriores a la de 2007 que se referían a la contratación con la Administración Pública) son claras a la hora de excluir de su ámbito objetivo los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

Finalmente, y aun cuando en otros supuestos he apreciado la causa torpe que alega el Ayuntamiento ( sentencia dictada en autos nº 653/2012 ), el supuesto difiere porque en ese caso hablé de un proceder claramente orientado a comprar el planeamiento, pues incluso se preveía al tiempo del convenio la obligación de otorgar la licencia de obras conforme a las prescripciones conveniadas. No es el caso. Soy consciente del marco en el que se sitúan esta clase de convenios en el Ayuntamiento de Marbella, pero ello no es óbice para ir ofreciendo una solución concreta a cada caso planteado en atención a los términos en que esté redactado el concreto convenio urbanístico.

La cantidad que ha devolverse por el Ayuntamiento generará el interés legal desde la fecha de su entrega.

Sin costas al ser la estimación parcial. '

QUINTO .- La sentencia comienza por desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso opuesto por la defensa de la Administración, y reiterada en apelación, al constar acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de 15/11/12, como en efecto consta en autos -folio 33 de los autos-, donde consta certificado expedido por el Administrador Único, y además Presidente de Junta, que también es quien otorga la representación al apoderado social -folio 7 de los autos-, con lo que obviamente es innecesaria la aportación de los estatutos sociales, que el Ayuntamiento opone, puesto que tanto La Junta Social como el Administrador único autorizan el ejercicio de la acción.



SEXTO .- Como puede apreciarse de la transcripción de la sentencia, ésta no acoge la acción principal de la parte recurrente en los autos principales que ejercía acción resolutoria ex art. 1124 C. Civil del convenio firmado con el Ayuntamiento de Marbella demanda, sino la subsidiraria de nulidad del convenio, al no haberse realizado conforme a los principios de transparencia y publicidad, sin ratificación por el Pleno municipal. Por ello estima que el Ayuntamiento debe restituir la suma recibida de 209.152,21 € a la firma del convenio, el 15/11/1996, al constar dos cheque bancarios a favor del Ayuntamiento; fecha que toma para el cómputo de la acción restitutoria, y por ello que no existe prescripción, por no considerar aplicable el plazo de 4 años art.

25 LGT , sino el de 15 años del art. 1965 C. Civil , sin que considere la concurrencia de causa torpe.

La parte apelante estima que existe desviación procesal al no haberse alegado envía administrativa la nulidad del convenio, pero ésta es una pretensión ex novo realizada en la apelación, nada se dice en la contestación a la demanda, pese a que en ésta, en forma subsidiaria, es alegada la nulidad del convenio, por lo que la sentencia no ha podido pronunciarse al respecto, y, dada la naturaleza del presente recurso, nada tiene que decir la Sala cobre la cuestión.

En cuanto al plazo de prescripción, esta Sala y Sección ha dictado ya varias sentencia en el sentido que al ejercerse acciones personales, debemos estar al plazo previsto en el art. 1965 C. Civil . Así en la sentencia 2239/2016, de 21 noviembre, al rollo de apelación 2027/2014 , decimos y ahora reiteramos que: '

TERCERO.- Mas, en el presente caso y como se ha dicho, el contrato celebrado podría ser nulo pues en modo alguno se ha acreditado la equivalencia de las distintas prestaciones así como el acuerdo que justificara su necesidad pues, al ser una de las partes contratantes una Administración pública, la expresión de su voluntad, así como el iter procedimental, tiene su especial reglamentación, cuya normativa es de obligado cumplimiento, provocando, en caso contrario, su nulidad al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido aparte de que, al no haberse justificado la necesidad o utilidad pública, el contrato carece de la causa que lo justificara, lo que incidiría en la no producción de efectos, según el art. 1257 del Código Civil , en su nulidad y, en suma, en la obligación de las partes contratantes en orden a la restitución.

Para ello, era necesario el ejercicio de la oportuna reclamación antes de que estuviera prescrita, circunstancia que no fue estimada por el Juez a quo al no estimar aplicable el plazo de cuatro años previsto en el art. 25 de la Ley 47/03, General Presupuestaria , pues, en efecto y ante todo, al ser la demandada una entidad local, queda ésta fuera del ámbito de aplicación de esa Ley al no ser aquella una de las entidades previstas en el art. 1 de la misma al no pertenecer al sector público estatal.

Por otro, la reclamación dineraria que se insta no corresponde a ninguno de los supuestos a los que se aplica dicha prescripción, es decir, al derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos y al derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. Y es que en el caso de autos, no se trata de una obligación reconocida y, por consiguiente, no liquidada. Así pues, no es aplicable la Ley 58/2003, General Tributaria ni la 47/03, pues al no tener estas obligaciones de naturaleza urbanística -que no tributaria ni presupuestaria- un término específico de prescripción se debe estar de forma supletoria al plazo de prescripción de las acciones personales establecidas en el art. 1964 del Código Civil . ' Por otra parte, la apelante hace amplia exposición teórica de la concurrencia de causa torpe, que en la sentencia apelada es desestimada, refiriendo el apelante una serie de conductas de la apelada entre 2002 y 2003, que a su criterio determinan la concurrencia de la misma; sien embargo, como hace el Juzgado a quo la tesis no puede acogerse, máxime teniendo en cuenta que el convenio data de noviembre de 1996, y ninguna actuación es narrada sobre que a esa fecha concurriera causa torpe.

Finalmente la apelante alega compensación, como también hizo en instancia, sobre la base de un informe de 9/03/12 del arquitecto técnico municipal obrante al folio 87 del expediente, que hace una comparación de las condiciones de la parcela en el PGOU de 1986, y el vigente a esa fecha, es decir el de 2010, sin que sirva el término de comparación al haber sido el mismo declarado nulo por diversas sentencias del TS: sentencias 4378/2015, de 27 de octubre 2015 Sentencia 4379/2015 de 27 de octubre de 2015 , la sentencia 4380/2015 de 28 de octubre le 2015 , la sentencia 4380/2015 de 28 de octubre de 2015 , o, entre las últimas disponibles en los repertorios, las sentencias de 28 enero 2016 , rec. 296/15, de 29 enero 2016, rec, 2850/15 , 2 febrero 2016, rec. 955/15 , 5 febrero 2016, rec. 1473/15 , 5 febrero 2016, rec. 2172/15 , 16 febrero 2016, rec 522/15; con publicación de algunas en el BOJA de 25 y 16 de febrero de 2016.

SÉPTIMO .-Desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98 .

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representada por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y asistida por el Letrado Sr. Sánchez González, contra la sentencia n º 426/15, de 8 junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA , al P.O. 637/12.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas al apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.