Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2157/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 840/2017 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2157/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 840/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga a 22 de octubre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación núm. 840/2017, interpuesto por Dª Celia , representada por Pdor y defendida
por D. Pedro Antonio López Jiménez, contra el Auto dictado en fecha 13 de marzo de 2017 por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga , figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno
en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 13 de marzo de 2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 29.1/2017 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado en cuanto a la obligación de salida del territorio nacional interesada por Dª Celia , representada y asistida por el Letrado D. Pedro Antonio López Jiménez, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 28 de noviembre de 2016.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Pedro Antonio López Jiménez, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 17 de octubre de 2018.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 13 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 29.1/2017, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 28 de noviembre de 2016, que deniega a Dª Celia la modificación de la autorización de residencia temporal en su momento concedida por circunstancias excepcionales a la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial y en la concesión provisional del permiso.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que, no concurriendo el requisito de la apariencia de buen derecho y siendo improcedente la concesión de la medida positiva consistente en la concesión provisional de la autorización denegada por la Administración competente, tampoco ha quedado justificada la concurrencia de una situación de arraigo que justifique la suspensión de la salida obligatoria, la cual no viene determinada por la simple permanencia ni por la titularidad de una autorización o anterior residencia legal, en tanto que, desde la perspectiva del arraigo familiar, la menor tiene garantizada su subsistencia con el padre residente legal, que es quien sostiene económicamente a la familia.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de Dª Celia aduciendo, en síntesis: que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividd de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general, constituyendo el mantenimiento de esos vínculos con el lugar en que se reside sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramite el proceso una o la finalidad legítima del recurso; que en la ponderación de los intereses en juego ha de tomarse tamién en consideración la doctrina de la apariencia de buen derecho, resultando fundamental el hecho de que el súbdito extranjero haya solicitado su regularización en España y se haya seguido uno de los procedimientos habilitados al efecto, al constituir un contrasentido que haya de abandonar el territorio español quien se ha acogido a las medidas expresamente acordadas para regularizar su situación en España; que la permanencia de la recurrente en este país en tanto se sustancia el procedimiento principal no causará trastorno alguno al interés general y, menos aún, perturbación grave del mismo; que la denegación de la adopción de la medida cautelar comporta una vulneración del principio de protección de la familiar y los derechos del menor, habiendo dado la jurisprudencia prevalencia al derecho a la reagrupación familiar frente al interés general en que un miembro extranjero de la familiar abandone el territorio nacional El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido por considerar que el recurso de apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la resolución apelada, la cual es ajustada a Derecho.

Segundo .- La prosperabilidad de la pretensión anulatoria ejercitada exige, necesariamente, si concurre efectivamente en este caso el requisito del periculum in mora , por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 y recuerda el Juez a quo en el Auto recurrido, resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Tercero .- Pues bien, sentadas tales premisas es de tener en cuenta que , frente a la conclusión alcanzada en el Auto recurrido ante esta Sala si estimamos indiciariamente acreditadas por Dª Celia circunstancias de arraigo que aconsejan acordar la suspensión de la ejecución de la obligación de salir del territorio nacional interesada por la recurrente con carácter cautelar, al constar en la pieza separada que, habiendo sido la demandante titular de anterior autorización de residencia por circunstancias excepcionales con duración temporal desde el 21 de mayo e 2015 hasta el 20 de mayo de 2016, la misma ha venido residiendo en España con su esposo -titular de una autorización de residencia de larga duración- al menos desde el año 2013, en que tuvo lugar el nacimiento en este país de una hija común (también titular de autorización de residencia de larga duración y habiendo sido solicitada la nacionalidad española de la misma), figurando todos ellos empadronados en el mismo domicilio, habiendo sido dada de alta la aquí apelante como demandante de empleo y habiendo obtenido informe favorable de esfuerzo de integración.

El mantenimiento de los vínculos personales y sociales que dimanan de las expresadas circunstancias sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramite el proceso, ha de entenderse que constituye una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que tal concepto es utilizado en el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , como recuerdan las SSTS 24 noviembre 2004 y 23 noviembre 2007 , la cual podría verse definitivamente frustrada con la materialización de la obligación de salida que se impone en el acto administrativo impugnado, debiendo notarse que no es sólo una situación de dependencia económica la que permite inferir la existencia de un arraigo familiar a los efectos que nos ocupan -circunstancia especialmente trascendente cuando quien solicita la medida cautelar invocando esta clase de arraigo es bien un mayor de edad carente de independencia económica, bien un cónyuge no conviviente o cuya efectiva convivencia con el menor no haya quedado indiciariamente justificada-, al derivar las relaciones paterno y materno filiales en una especial vinculación personal y afectiva que debe gozar de prevalencia sobre la estricta dependencia económica, so pena de no ser posible reconocer en ningún supuestos, a los efectos que nos ocupan, una situación de arraigo familiar en el progenitor que no lleva a cabo una actividad laboral remunerada, lo que no se compadece con la normativa ni con la doctrina jurisprudencial aplicable.

En lo que a la ponderación de los intereses en conflicto se refiere, por otra parte, la jurisprudencia ha declarado insistentemente que en estos supuestos de arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español ha de considerarse prevalente, de ordinario, el interés particular en el mantenimiento de los vínculos de tipo económico, social o familiar con el lugar en que se reside frente al general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él ( SSTS 15 noviembre 1999 y 20 enero y 2 junio 2001 , entre otras).

Cuarto .- La medida de suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio nacional que, conforme a lo que ha quedado expuesto en los fundamentos de derecho que anteceden, procede aquí acordar hace que devenga innecesaria la adopción de otras medidas cautelares tendentes también a preservar la eficacia o efecto útil de la eventual Sentencia estimatoria del recurso que pudiera dictarse y, en particular, la medida cautelar de carácter positivo consistente en la concesión provisional de la autorización denegada a Dª Celia , pretensión para cuya estimación, por lo demás, no se ha expuesto argumentación autónoma en la primera ni en esta segunda instancia que autorice a concluir que, además de la permanencia del extranjero en España, resulte necesaria la adopción de la medida positiva aludida para el aseguramiento del resultado del proceso.

Quinto .- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Antonio López Jiménez, en representación de Dª Celia contra el Auto dictado el 13 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga en la pieza separada 29.1/2017, revocando y dejando sin efecto la resolución apelada y acordando la SUSPENSION CAUTELAR DE LA OBLIGACION DE SALIDA DEL TERRITORIO NACIONAL que se impone al recurrente en el acto administrativo impugnado en la instancia.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.