Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2157/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 597/2017 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

Procedimiento ordinario: 597/2017

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Pablo Vargas Cabrera.

Don Juan María Jiménez Jiménez.

En la ciudad de Sevilla, a 28 de noviembre de 2019.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 597/2017 interpuesto por Dº Jose Pedro, representado por la Procuradora Sra. Blanco Bonilla contra resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente Don Juan María Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpone contra la resolución de 14 de junio de 2017 de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir mediante la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución 16 de diciembre de 2016 por la que se le impone al recurrente sanción de 7.075 euros y obligación de retirar elementos que hagan presumir la captación de aguas subterráneas.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule la resolución recurrida.

TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda.

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpone contra la resolución de 14 de junio de 2017 de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir mediante la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución 16 de diciembre de 2016 por la que se le impone al recurrente sanción de 7.075 euros, indemnizar daños por importe de 2.066,79 euros y obligación de retirar elementos que hagan presumir la captación de aguas subterráneas. por la comisión de infracción leve prevista en el artículo 116.3 a), b) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por R.D. Leg. 1/2001, de 20 de julio.

Los hechos que motivan la sanción son haber procedido a la derivación de aguas subterráneas para el riego por el sistema de goteo de 2,9476 has de arándanos ubicadas en el recinto 3, parcela 4, polígono 16, previo almacenamiento en una balsa ubicada en el sitio 'El Gago-Buenavista' del término de Lucena del Puerto sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

SEGUNDO.- Prescripción de la infracción.

El primer argumento empleado en la demanda para combatir la resolución se refiere a la prescripción de la infracción a la vista del expediente.

Se refiere que iniciado el expediente sancionador el 28 de diciembre de 2015, habrían transcurrido los seis meses previstos para las infracciones leves, ya sea desde la primera denuncia del SEPRONA el 3 de mayo de 2013, o bien desde que hay constancia de que es el recurrente quien explota la parcela.

La administración demandada considera que no existe prescripción por cuanto que se habría producido además de la denuncia de la Guardia Civil, otra por el Servicio de Guardería Fluvial de fecha 28 de julio de 2015, a raíz de auto autorizando la entrada en el finca y en la que se comprueba la existencia de la balsa con acumulación de agua. Con lo que el 5 de enero de 2016 que es cuando se notifica la incoación del procedimiento sancionador al presunto responsable, no habrían transcurrido los seis meses previstos para la prescripción de la infracción.

De acuerdo con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en vigor al tiempo de la resolución (artículo 132. 2), el dies ad quem en el cómputo de la prescripción lo constituye aquel en el que se notifica la incoación del procedimiento al presunto responsable: 'Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador'.

Por tanto el litigio estaría en saber cuando se sitúa el dies a quo, a la vista de las posiciones que sostienen las partes de este recurso. Y es que conforme ese mismo artículo: 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.'

Pus bien, a la hora de resolver esta cuestión, debemos partir de un hecho determinante como es que este tipo de infracciones que se imputa al recurrente, derivaciones de agua para su posterior almacenamiento sin autorización es de carácter permanente. Las cuales, como señala la jurisprudencia y así también señala ahora la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público 40/2015 en su artículo 30 el inicio de la prescripción se produce cuando finalice la conducta infractora.

De modo que levantada la denuncia por la Guardia Civil en la fecha señalada, nada impide que por ser una infracción permanente, se pueda realizar una nueva denuncia posterior sobre ese mismo hecho. Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, donde consta. De modo, que el carácter permanente de la infracción, mientras se siga realizando la conducta típica, esto es, derivar agua para el llenado de la balsa como se observa en las fotografía del folio 62, impide que pueda iniciarse el plazo de prescripción y por tanto sí habilita a la administración competente a incoar procedimiento sancionador tomando como fecha de referencia la de la denuncia extendida por el servicio de vigilancia.

El que la administración (folios 78 y 79) haya tomado para valorar los daños al dominio público el consumo de aguas durante una sola campaña, no altera las anteriores conclusiones sobre el carácter permanente de la infracción. Siendo así que incluso verificada a la fecha de la visita la existencia del almacenamiento de agua sin autorización, dicha infracción aun sin ser permanente, habilita para la correspondiente incoación del expediente sancionador.

TERCERO.- Inclusión en el POTAD.

El siguiente argumento que se contiene en la demanda deriva de que se refiere la parcela donde se ubican los aprovechamientos estaría incluida en el POTAD como finca de regadío (fundamento quinto). Se dice que el proceder de la administración al sancionar vulnera el principio de confianza legítima y seguridad jurídica (fundamento tercero).

Esta cuestión relativa a la sanción por la existencia de aprovechamientos, careciendo de autorización para ello, cuando no obstante la parcela forma parte de zonas de regadío según el POTAD, ha sido ya resuelta por esta misma Sala y Sección, entre otras mediante sentencia de 29 de marzo de 2017, dictada en los autos 23/2016: 'SEGUNDO.- Alega el demandante que las captaciones de aguas subterráneas ubicadas en zona de los arroyos 'La Cañada' y 'Los Cerrajones' están situadas en zona regable incluida en el Plan Especial de Ordenación de la Corona Forestal de Doñana, aprobado por Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, de la Junta de Andalucía, el cual regula en su artículo 39 un proceso de regularización, al cual se ha acogido, y ello, en unión del uso pacífico de los pozos durante más de 20 años evidenciaría una falta del dolo específico necesario para considerar que su conducta es sancionable.

Se imputa la infracción prevista en el artículo 116.3.g) del TRLA, 'el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga', en relación con el artículo 52 y siguientes del mismo texto legal, disponiendo el artículo 52.1 que 'El derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa.'

Ciertamente, el elemento de la culpabilidad requiere que el actor sea consciente a título de dolo o culpa que estaba regando las parcelas de la que es concesionario, sin la correspondiente autorización del Organismo de Cuenca. En nuestro caso, la acreditada falta de autorización administrativa de la CHG impedía utilizar o derivar el agua conforme a Derecho haciendo un uso privativo de aguas sobre dicha parcela al no estar ubicada en ninguna superficie regable que conste como tal en el Registro de Aguas o en el Catálogo de Aguas Privadas. Como agricultor que es durante muchos años es una circunstancia que evidentemente conocía, y pese a ello siguió realizando los hechos ahora sancionados, que como se dijo, no son negados, de ahí que no pueda asumirse el argumento del actor basado en la inexistencia de intencionalidad en su conducta.

En la demanda se hace alusión a las iniciativas adoptadas por la Administración de la Comunidad Autónoma y del Estado para regularizar las parcelas de regadío que estaban siendo regadas pese a no gozar de autorización o concesión alguna, ello de conformidad con el artículo 39 del Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana, pero dicho proceso de regularización se inicia el 25 de marzo de 2015, y recordemos que el recurrente, según alegó, viene regando desde hace 20 años sin autorización administrativa ni concesión y que la infracción fue detectada en el año 2014; por lo demás, la circunstancia de haberse acogido al proceso de regulación de aprovechamientos del artículo 39 del PEORD, que establece algunas condiciones, entre ellas la de aportar documentación acreditativa de la existencia de la explotación con anterioridad al año 2004, así como de la continuidad de la explotación a lo largo de los años sucesivos. En nuestro caso, la inclusión de las parcelas del recurrente en el proceso de regulación, no conlleva a considerar despenalizada su actuación, pues por el momento no se ha resuelto el proceso concesional con resolución favorable. Por lo demás, resulta irrelevante que las parcelas estén consideradas como de regadío si no tienen derecho de riego, y es para la ordenación de estos aprovechamientos que el citado artículo 39 instituyó el proceso de regulación: 'Para aquellos aprovechamientos que no tienen derecho otorgado, la Administración competente iniciará un proceso de regulación de los aprovechamientos, de conformidad con la normativa específica...', comienza diciendo el indicado precepto. Por lo demás, el recurrente es concesionario de la explotación de la parcela propiedad del Ayuntamiento, que utiliza el agua indebidamente, por lo que es evidente que es autor de la infracción por la que ha sido sancionado al explotar 3 captaciones para riego, haciendo un uso privativo del agua sin la pertinente autorización.'

CUARTO.- Falta de proporción en el importe de la sanción.

Al recurrente se le impuso por la comisión de infracción leve sanción de multa por importe de 7.075 euros.

Se dice en la resolución impugnada para valorar el importe que a la importancia de los bienes demaniales (lo que no sirve para motivar porque es consustancial a la sanción) se une la especial sensibilidad de la zona donde se ubica la finca (entorno de Doñana), así como el elevado número de puntos de toma y de infraestructuras denunciadas en este expediente sancionador.

Teniendo en cuenta que en el caso de infracciones leves, la sanción de multa puede llegar hasta los 10.000 euros, no parece desproporcionada la cuantía señalada, sin que la ausencia de indemnización de daños al dominio público, afecte o incida en la proporcionalidad de la sanción.

Y es que ene set caso sí hay una motivación específica y válida por la administración para explicar las razones de imponer la sanción en el grado superior del tramo previsto legalmente.

QUINTO.- Por último y en cuanto a la medida accesoria de retirada de los elementos de captación, es una medida adecuada a la sanción que se impone. Y que como se contempla expresamente en la resolución, se supedita en su ejecución a que la parte pueda obtener la correspondiente legalización de las instalaciones.

SEXTO.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En nuestro caso, procede imponer las costas a la parte recurrente, limitadas a la cantidad de 800 euros.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra resolución de 14 de junio de 2017 de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir mediante la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución 16 de diciembre de 2016; con condena en costas a la parte recurrente con el límite señalado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes contra la que cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.