Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 216/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 590/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0008417

Procedimiento Ordinario 590/2016

Demandante:D./Dña. Daniela

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEU DEL REAL

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 216/2017

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 590/2016 promovidos por el procurador de los tribunales don Antonio Orteu del Real, en nombre y representación de DOÑA Daniela , contra resolución dictada, el 18 de abril de 2016, por el Consulado General de España en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 4 de abril de 2016, que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 30 de marzo de 2016, por dicha recurrente; habiendo sido parte demandada laADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la citada parte se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se acuerde a estimar la demanda y se proceda a dictar la nulidad del acto recurrido y se conceda a la actora el visado solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Una vez sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 8 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente, nacida en Bolivia en 23 de diciembre de 1990 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan su solicitud de visado de estancia de corta duración presentada con la finalidad de visitar en España a sus padres, por un plazo de 60 días.

La resolución originaria recurrida deniega la solicitud por los siguientes motivos :

.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos motivos.

Al remitirse el expediente, el consulado remite una memoria justificando el motivo de de negación en los siguientes términos: 'Visado de corta duración (Schengen) solicitado por Daniela , nacional boliviano de 25 años de edad.

Presenta una carta de invitación (FOLIO 10) de su amiga María Inmaculada , nacional española de 68 años de edad.

No obstante, la solicitante de visado declara (FOLIO 6) que el motivo de viaje es visitar a sus padres.

Para acreditar medios económicos, la solicitante de visado presenta un certificado bancario a nombre de Humberto (FOLIO 22) y un certificado de trabajo (FOLIO 24) que no establece su ingreso mensual ni viene respaldado por el certificado de aportes a la seguridad social correspondiente a su actividad laboral.

Este Consulado General ha decidido denegar el visado por riesgo migratorio' .

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la resolución alegando, en primer lugar, que la memoria aportada con el expediente añade un nuevo motivo de denegación que causa, con vulneración del artículo 24 de la CE , una efectiva indefensión a la interesada. En segundo lugar, opone que la solicitante acredita documentalmente los requisitos legalmente exigibles para obtener el visado de estancia solicitado.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.

TERCERO.-En primer lugar, se ha de rechazar la alegación de indefensión opuesta por la demandante, dado que la citada memoria se limita a dar una explicación complementaria del único motivo de denegación del visado, que es el arriba expuesto.

Ha de recordarse que la exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado los actos recurridos, como arriba se ha expuesto, han resuelto la denegación del visado por el motivo y en el impreso previsto en la normativa comunitaria aplicable (como luego se expondrá). La parte, en sus motivos de recurso, entiende que la solicitante del visado reúne los requisitos para obtener el visado. Es decir, conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha tomado tal decisión y por ello ha podido combatirlas con sus alegaciones y los medios de prueba que en derecho proceden. En resumen, no se ha causado a la parte la efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación, ni se ha producido la alegada introducción de otro motivo de denegación. Posteriormente se describirá las razones legales subyacentes en dicha causa de denegación. Otra cuestión es si éstas concurren en este caso tal como concluye la Administración, pero ello, a fin determinar si los actos recurridos se ajustan o no a derecho, se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.

La resolución originaria recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Changuen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado, el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que 'Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que 'El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación: '2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto originario recurrido recoge un motivo de denegación de la solicitud, que es coincidente con el supuesto recogidos en la normativa comunitaria e interior expuesta y que habilita que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en el presente caso la finalidad del visado de corta duración, tal como arriba se adelantó pues así se indica en la solicitud, es que la actora visite a sus padres residentes en España, por un plazo de 60 días. En la carta de invitación emitida por una persona que no son esos progenitores (ya en el recurso de reposición se alega que es una amiga de éstos), con domicilio en Reus (Tarragona), se indica que dicho período se extiende desde el 29 de abril de 2016 al 28 de junio de 2016.

Con la solicitud se aporta la siguiente documentación:

.- Seguro médico de viaje por el referido período (folios 15 a 17).

.- Reserva electrónica de vuelos de ida y vuelta en las indicadas fechas (folios 10 a 14).

.- Certificación emitida el 26 de enero de 2016 por la entidad ' Safi Mercantil Santa Cruz' (Administradora de fondos de inversión), indicando que don Humberto y doña Daniela mantienen desde el 20 de enero de 2010 a esa fecha, una cuenta en dólares con un saldo de 4.545,66 dólares americanos, en el fondo Prossimo cta nº 1146328-01 (folio 23) .

.- Certificación de la Universidad Nacional del Oriente (UNO), emitida en Santa Cruz de la Sierra(Bolivia) el 14 de enero de 2016, indicando que la recurrente, estudiante de dicho centro en la carrera de odontología, con nivel licenciatura, ha concluido el plan de estudios satisfactoriamente, habilitándose al examen de grado que se realizará en el mes de julio del presente año impostergablemente, caso contrario deberá realizar todos los trámites nuevamente (folio 21).

.- Certificación sin fecha emitida por la regente de la Farmacia Cervantes, sin indicarse lugar, que recoge que la solicitante trabaja en la misma como auxiliar toda la semana, de lunes a viernes, en horario de tarde: 15.00-20.30 pm. Añade que dicho trabajo lo inició desde el mes de enero de 2013 hasta esa fecha, demostrando alto servicio profesional e idoneidad. 'De acuerdo a contrato entre partes se conviene que por la antigüedad de trabajo (3 años) corresponde a la interesada el goce de vacaciones por el lapso de tres meses, que serán utilizados a la conveniencia de la interesada' (folio 24).

.- Recibo de cancelación de valores universitarios de la carrera de odontología según factura a nombre de la actora, emitido por la UNO(folio 38).

No consta en autos que la delegación diplomática hubiera realizado alguna entrevista al solicitante a fin de determinar el propósito y las condiciones de la estancia.

Se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 , la carta de invitación, expedida por la referida amiga de los padres de la solicitante, supone que su alojamiento comprenda toda o parte de su manutención.

De la anterior documentación se aprecia, en primer lugar, que la solicitante no acredita medios de vida en Bolivia. Prueba que está siguiendo estudios de odontología y que al parecer trabaja en una farmacia por las tardes de lunes a viernes, pero no se conoce su salario, ni si está afiliada a la Seguridad Social. Tampoco se prueba el régimen de la vivienda en la que vive, es decir, si es de su propiedad o alquilada. No se sabe si vive sola o con otras personas; de su familia, sólo que sus padres residen en España, según indicaba ya en el recurso de reposición. No consta si efectúa declaración a la Hacienda Pública o si tiene bienes u otros ingresos. Sólo existe, como se dijo, una certificación de una entidad de inversión indicando que mantiene un fondo con otra persona. Pero en la documentación anexa describiendo los movimientos del mismo, se especifica cómo único titular del fondo el citado Sr. Humberto (folio 22). Finalmente, destacar que sorprende que tres meses antes de realizar la importante prueba de examen de grado de la licenciatura, que se argumenta como garantía de que volverá a su país, se pida ese permiso de estancia de 60 días, que lógicamente va a suponer que no se pueda preparar adecuadamente tal prueba.

En definitiva, no se acredita que la solicitante cumpla ese requisito esencial de arraigo económico, social y familiar que garantice que abandonará el territorio comunitario cuando termine el período de la visita objeto de la solicitud. Causa de denegación que es, se insiste, la razonada por los actos recurridos, prevista en la normativa expuesta y que la Administración explica de forma ampliada en la memoria adjuntada con el expediente administrativo.

Por todos los razonamientos expuestos, los actos recurridos se ajustan a derecho en los extremos debatidos, y por ello el recurso se ha de desestimar.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación deDOÑA Daniela ,contra las resoluciones recurridas descritas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0590-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0590-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.