Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 216/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000231/2017
NIG: 3803833320170000428
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000216/2018
Demandante: MELISOFI CONSULTING S.L.; Procurador: MARÍA CRISTINA TOGORES GUIGOU
Demandado: CONSEJERÍA DE HACIENDA
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 25 de junio de 2018, visto por esta Sección Primera de la SALA DE
LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con
sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso
Contencioso-Administrativo seguido con el nº 231/2017 sobre TRIBUTARIO-IGIC-RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA por cuantía de 82.129,09 euros, interpuesto por la entidad mercantil MELISOFI CONSULTING
S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Togores Guigou y dirigida por
el Abogado Don Ignacio Pérez Dapena, habiendo sido parte como Administración demandada la JUNTA
ECONÓMICO-ADMINISTRATIVA DE CANARIAS y en su representación y defensa los Servicios Jurídicos de
la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la
presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- En resolución de fecha 19 de septiembre de 2017 dictada por la Junta Económico-Administrativa de Canarias se acordó desestimar la reclamación económico- administrativa presentada y registrada con el nº JEAC 2015/1497, por venir ajustado a Derecho el acto impugnado.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase no conforme a Derecho el acuerdo recurrido, revocándolo y dejándolo sin efecto, se condenase a la Administración demandada a restituir a Melisofi Consulting S.L. los importes satisfechos en ejecución del acto recurrido, más los intereses legales, y todo ello con imposición de las costas a la Administración demandada.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.



SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones, siendo toda ella de carácter documental.



TERCERO: Conclusiones, votación y fallo Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal el pasado día 22, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 19 de septiembre de 2017 dictada por la Junta Económico-Administrativa de Canarias, por la que se acordó desestimar la reclamación económico-administrativa presentada y registrada con el nº JEAC 2015/1497, por venir ajustado a Derecho el acto impugnado.

La reclamación económico-administrativa se presentó contra la resolución de fecha 20 de julio de 2015 dictada por el Jefe de la Dependencia Regional de Investigación Patrimonial y Procedimientos Especiales de Recaudación que puso fin al procedimiento de declaración de responsabilidad tributaria de la entidad mercantil Melisofi Consulting S.L. respecto de las deudas de de la entidad Halesia Investimentos e Serviços Lda., declarando a la primera responsable solidaria del pago de deudas por un importe global de 82.129,09 € de la segunda, por incumplimiento de la orden de embargo notificada el 19 de febrero de 2013 ( art. 42.2,b) LGT). La diligencia de embargo mencionada declaraba embargados los derechos de crédito reconocidos a favor del deudor principal, hasta cubrir la cantidad de 242.096,09 € o hasta donde alcanzase la cuantía de los mismos en caso de que fueran inferiores a dicha cantidad, destacando que, una vez recibida la diligencia de embargo, no tendría carácter liberatorio el pago efectuado al deudor. Dicha diligencia fue reiterada el 12 de junio de 2013.

La resolución de la Junta impugnada dedica su Fundamento de Derecho 4º al estudio de la figura jurídica de la responsabilidad tributaria derivada del incumplimiento de la diligencia de embargo (14 folios) y después analiza los motivos de impugnación alegados por la entidad mercantil, desestimándolos extensa y motivadamente.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos centrando sus razones resumidamente en las siguientes: 1º Que la recurrente no ha incumplido la Diligencia de embargo de la Agencia Tributaria Canaria, pues el crédito derivado de la escritura de compraventa no quedó trabado y, por tanto, no se puede declarar su responsabilidad solidaria en aplicación del art. 42.2,b) de la LGT.

2º Que la Diligencia de embargo es nula de pleno derecho por contravenir lo dispuesto en los arts. 164 y concordantes de la LGT al haberse dictado al margen de un procedimiento de insolvencia y, por tanto, la conducta de la recurrente no puede calificarse de culposa o negligente.

3º Que la recurrente no ha incumplido la notificación de embargo de créditos puesto que no ha abonado cantidad alguna a Halesia Investimentos e Serviços Lda.. El precio de la compraventa se abonó directamente al Administrador judicial para que éste pagase a los acreedores de acuerdo con el orden de prelación establecido en el concurso.

4º Que no ha mediado un incumplimiento de la Diligencia de embargo, pues los bienes adquiridos en la escritura de compraventa no habían sido embargados y, además, la recurrente no ha impedido con su conducta que la Administración hubiera podido embargar los bienes adquiridos en la escritura de compraventa, tal y como exige el art. 42.2,b) de la LGT.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que los mismos argumentos se han invocado en la vía administrativa, en la vía económico-administrativa y ahora en la vía judicial, los cuales han sido profusamente contestados con abundantes argumentos que se dan por reproducidos y no se desvirtúan en el escrito de demanda, dando igualmente por reproducida la resolución que puso fin al procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria, destacando que el crédito derivado de la escritura de compraventa estaba trabado por el embargo y la diligencia de embargo indicó a la recurrente claramente los efectos que podría tener el incumplimiento de la misma.



SEGUNDO: Pese a las muchas circunstancias complementarias y añadidas, así como antecedentes y otros datos de interés, la realidad es que la cuestión fundamental que se plantea en este pleito es eminentemente jurídica sin que exista disconformidad entre las partes sobre los hechos, de los cuales realmente los relevantes, de forma resumida y por orden cronológico, son los siguientes: 1- En los autos 58/2007 sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras (Exequatur) tramitados ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife (folios 153 a 158 del expediente administrativo), se dictó Auto de fecha 12 de abril de 2007 por el que se otorgó el reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas por la High Court of Justice Chancery División in Bankruptcy, UK consistentes en: 1.- Orden de insolvencia que ordena la apertura del concurso de Ricardo .

2.- Certificado de nombramiento como administradores concursales de dicho procedimiento de insolvencia a Don Maximiliano y a Don Nemesio .

3.- Orden que describe el contenido de los poderes otorgados a los administradores concursales.

2- El 31 de mayo de 2011 se formalizó entre la entidad recurrente y los administradores concursales un contrato privado de opción de compra que fue presentado ante la ATC para liquidar el Impuesto de ITPyAJD con fecha 17 de junio de 2011 (folios 170 a 178). Dicho contrato mencionaba que la empresa Halesia Investimentos e Serviços Lda. formaba parte del patrimonio de Ricardo y en el mismo se concedía a Melisofi Consulting S.L. una opción de compra sobre 44 fincas registrales ubicadas en el complejo turístico Club La Paz, sito en el Centro Comercial La Cúpula, en Puerto de la Cruz, Tenerife.

3- Con fecha el 19 de febrero de 2013 se notificó a la entidad recurrente Diligencia de embargo por la que se declaraban embargados los derechos de crédito reconocidos a favor del deudor principal (Halesia), hasta cubrir la cantidad de 242.096,09 € o hasta donde alcanzase la cuantía de los mismos en caso de que fueran inferiores a dicha cantidad, destacando que, una vez recibida la diligencia de embargo, no tendría carácter liberatorio el pago efectuado al deudor. Dicha diligencia fue reiterada el 12 de junio de 2013. (folios 251 a 254 del expediente administrativo).

4- Con fecha 20 de junio de 2013 se otorgó escritura de compraventa entre Halesia y Melisofi, por la que, en ejercicio de la opción de compra antes mencionada, la segunda adquirió de la primera la propiedad de dos de los apartamentos que se incluían entre las 44 fincas registrales mencionadas en la opción de compra, por el precio total de 100.000 €, de los cuales 76.000 € se abonaron mediante transferencia a favor de Don Maximiliano . En dicha escritura actuó Don Jose Enrique como apoderado de Halesia 'en virtud del poder especial que dicha sociedad le tiene conferido el administrador judicial solidario de la entidad, el señor DON Maximiliano mediante escritura autorizada por mí, el día uno de septiembre de 2011 .....' (folios 179 a 215 del expediente administrativo).

Las alegaciones de la entidad mercantil recurrente realmente pueden concentrarse en dos grupos, las que tienen su base en la existencia del procedimiento concursal y las que se plantean problemas en cuanto al alcance del embargo realizado y la culpabilidad de la recurrente en su posible incumplimiento. Empezaremos analizando la incidencia del concurso en las actuaciones de la ATC y de la recurrente.



TERCERO: Lo primero que ha de destacarse, en base a los datos y hechos antes mencionados, es que resulta patente que la entidad mercantil Halesia Investimentos e Serviços Lda. estaba incluida con todo su patrimonio en el concurso seguido en relación a la persona física Ricardo , es cierto, como señala la Administración, que su personalidad jurídica es distinta, pero ello no cambia el dato de que estaba incluida en el concurso mencionado y, realmente, ello no ha sido negado por la Administración.

La Administración Tributaria Canaria conocía dicho dato desde la fecha en que se liquidó por el ITPyAJD el contrato privado relativo a las opciones de compra, el 17 de junio de 2011, y, precisamente, en base al conocimiento de la existencia de esas relaciones entre Melisofi y la administración concursal de Halesia derivado del contrato en cuestión, dicta la Diligencia de embargo con fecha 6 de febrero de 2013, notificada el 19 de febrero siguiente. La inclusión en el concurso determinaba que todo el patrimonio estaba sujeto a la administración concursal y a lo que la misma acordase para hacer pago a los acreedores, rigiéndose todo el concurso por la legislación del Estado, Gran Bretaña, donde se tramitaba el concurso principal.

Son determinantes y han de aplicarse los preceptos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal que se citan a continuación: a) Artículo 8. Juez del concurso Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (....//...) 3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

b) Artículo 10. Competencia internacional y territorial 1. La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales.....

....Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considerará 'concurso principal', tendrán alcance universal, comprendiendo todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera de España.

c) Artículo 199. De las relaciones entre ordenamientos (TÍTULO IX. De las Normas de Derecho Internacional Privado CAPÍTULO
PRIMERO. Aspectos generales) Las normas de este título se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o convencionales que regulen la materia.

d) Artículo 211. Presupuestos del concurso El reconocimiento de un procedimiento extranjero principal permitirá abrir en España un concurso territorial sin necesidad de examinar la insolvencia del deudor.

Dentro de dicho ámbito jurídico, la ATC pudo haber solicitado la inclusión de las deudas tributarias pendientes en el concurso principal o universal, o bien haber instando la tramitación de un concurso singular o secundario en España, referido sólo a los bienes aquí existentes.

Lo que no podía hacer, porque expresamente lo prohíbe el art. 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, era dictar la Diligencia de embargo de derechos de crédito, después de constarle la existencia del concurso. Dice el art. 55 mencionado: '1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.

Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.'.

Dentro del ámbito tributario el art. 77.2 de la LGT determina que: 'En el proceso concursal, los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.'; añadiendo el art.

164.2 de la LGT que: 'En caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y, en su caso, en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, sin que ello impida que se dicte la correspondiente providencia de apremio y se devenguen los recargos del período ejecutivo si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso o bien se trate de créditos contra la masa.'.

La aplicación de la Ley 22/2003 impide acordar un embargo después de declarado el concurso, podría plantearse si procedía también o no el apremio, pero no constan las fechas de las providencias de apremio y, en definitiva, ello no se discute en este pleito.

En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, de fecha 27-6-2017 (nº 1141/2017, rec. 433/2016; la declaración de concurso produce una serie de efectos, impidiendo juicios declarativos y ejecuciones independientes, pero no priva a la Administración del ejercicio de sus potestades en orden a la liquidación y recaudación de los tributos). En el mismo sentido la Sentencia del TSJ Cantabria Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de fecha 8-11-2012 (nº 823/2012, rec. 29/2012) señala: 'El Tribunal de Conflictos, Sentencia de 4-7-2008, num. 3/2008, rec. 9/2007, precisamente en un supuesto de crédito contra la masa, tesis que sostiene la Administración para argumentar la viabilidad de la diligencia de embargo acordada y examinados los artículos 55 y 154 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, 'independientemente de la preferencia procedimental recogida en las normas, incluyendo la Ley concursal, respecto de determinados procedimientos recaudatorios... lo cierto es que la competencia exclusiva y excluyente del concurso incumbe al juez de lo mercantil. Ello no es óbice al reconocimiento de la existencia de deudas de la masa como establece la propia Ley concursal. Su naturaleza extraconcursal es indiscutible del mismo modo que su ajenidad a las limitaciones que derivan de la normativa concursal respecto a los créditos concursales. Sin embargo el hecho de que no se integren en la masa concursal no comporta que la ejecución no se controle en el seno del proceso jurisdiccional dirigido por el Juez de lo Mercantil antes de proceder al pago de los créditos concursales, conforme al art. 154.1 de la Ley concursal'. Es, pues, el juez de lo mercantil el llamado a determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda y no actuar la Administración por su cuenta y al margen del concurso, como aquí ha hecho. Como ya había indicado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, Sentencia de 6-11-2007, num. 9/2007, rec. 7/2007, con base en el artículo 154.2 de la Ley concursal, 'corresponde a la jurisdicción determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda líquida... cuando la citada liquidación se haya realizado con posterioridad a la declaración del concurso. Esta potestad jurisdiccional también queda claramente reafirmada en el artículo 155.2 de la misma Ley para el pago de los créditos con privilegio especial'.

El artículo 154.2 de la Ley Concursal vigente en el momento de dictarse el embargo disponía para los créditos contra la masa...Las acciones relativas a la calificación o al pago de estos créditos se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal...'. La Administración transcribe este precepto en el que se ampara para eludir la pretensión de aplicación del artículo 55 (tesis de la recurrente y en la que la Administración no discute la imposibilidad de actuación extraconcursal), pero no responde al óbice opuesto de contrario, de que ha de acudirse en todo caso al juez del concurso aun calificando al crédito como contra masa. El artículo 154 así lo dispone claramente, sin que la Administración esgrima precepto alguno que le permita actuar al margen del juez del concurso, como aquí lo ha hecho, razón por la cual deviene nula la diligencia de embargo. Es decir, con independencia de la calificación del crédito, lo que no puede es proceder al embargo por su cuenta y sin acudir al juez del concurso'.' Cabe mencionar igualmente la Sentencia del TSJ Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de fecha 12-12- 2008 (nº 1576/2008, rec. 2446/2006).

Aplicando la legislación mencionada y los criterios indicados al presente caso, la diligencia de embargo es nula y, consecuentemente, también todas las actuaciones posteriores, incluida la derivación de responsabilidad, en ningún caso era posible estimar que la entidad mercantil recurrente causó o colaboró en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, por lo que procede la íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin necesidad de analizar el resto de los argumentos alegados por la entidad mercantil recurrente.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procedería imponer a la Administración demandada las costas causadas.

Sin embargo, ha de tomarse muy especialmente en cuenta la contestación dada por la entidad recurrente a las Diligencias de embargo, redactada el 20 de junio de 2013, el mismo día en que se formalizaron las dos escrituras de compraventa, indicando que: 'No se mantiene en la actualidad ningún crédito o derecho vivo ni vencido embargable. Que a los efectos de dar cumplimiento a su diligencia se informa de que cualquier circunstancia que pueda afectar a la realización de dicho embargo en el futuro será comunicada inmediatamente, en especial sobre cualquier derecho económico que se devengue en un futuro a favor de su deudor, adoptándose la medida de retener los importes e ingresarlos en esa Unidad de recaudación.', no es una respuesta leal, al contrario es tortuosa y, desde luego, pretendía hacer valer por encima de todo el criterio de la recurrente sobre el alcance de la diligencia de embargo, excluyendo los derechos derivados del ejercicio de la opción de compra plasmados en las dos compraventas realizadas. De hecho, ni en el momento de recibir las diligencias de embargo, en el 2011, ni posteriormente, se realizó manifestación alguna sobre la existencia del concurso, aparentemente, ocultando el dato.

Estas últimas circunstancias determinan que el Tribunal estime que hay razones que justifican no hacer expresa imposición de las costas en el presente caso.

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 19 de septiembre de 2017 dictada por la Junta Económico-Administrativa de Canarias, por la que se acordó desestimar la reclamación económico-administrativa presentada y registrada con el nº JEAC 2015/1497, por venir ajustado a Derecho el acto impugnado.

La reclamación económico-administrativa se presentó contra la resolución de fecha 20 de julio de 2015 dictada por el Jefe de la Dependencia Regional de Investigación Patrimonial y Procedimientos Especiales de Recaudación que puso fin al procedimiento de declaración de responsabilidad tributaria de la entidad mercantil Melisofi Consulting S.L. respecto de las deudas de de la entidad Halesia Investimentos e Serviços Lda., declarando a la primera responsable solidaria del pago de deudas por un importe global de 82.129,09 € de la segunda, por incumplimiento de la orden de embargo notificada el 19 de febrero de 2013 ( art. 42.2,b) LGT). La diligencia de embargo mencionada declaraba embargados los derechos de crédito reconocidos a favor del deudor principal, hasta cubrir la cantidad de 242.096,09 € o hasta donde alcanzase la cuantía de los mismos en caso de que fueran inferiores a dicha cantidad, destacando que, una vez recibida la diligencia de embargo, no tendría carácter liberatorio el pago efectuado al deudor. Dicha diligencia fue reiterada el 12 de junio de 2013.

La resolución de la Junta impugnada dedica su Fundamento de Derecho 4º al estudio de la figura jurídica de la responsabilidad tributaria derivada del incumplimiento de la diligencia de embargo (14 folios) y después analiza los motivos de impugnación alegados por la entidad mercantil, desestimándolos extensa y motivadamente.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos centrando sus razones resumidamente en las siguientes: 1º Que la recurrente no ha incumplido la Diligencia de embargo de la Agencia Tributaria Canaria, pues el crédito derivado de la escritura de compraventa no quedó trabado y, por tanto, no se puede declarar su responsabilidad solidaria en aplicación del art. 42.2,b) de la LGT.

2º Que la Diligencia de embargo es nula de pleno derecho por contravenir lo dispuesto en los arts. 164 y concordantes de la LGT al haberse dictado al margen de un procedimiento de insolvencia y, por tanto, la conducta de la recurrente no puede calificarse de culposa o negligente.

3º Que la recurrente no ha incumplido la notificación de embargo de créditos puesto que no ha abonado cantidad alguna a Halesia Investimentos e Serviços Lda.. El precio de la compraventa se abonó directamente al Administrador judicial para que éste pagase a los acreedores de acuerdo con el orden de prelación establecido en el concurso.

4º Que no ha mediado un incumplimiento de la Diligencia de embargo, pues los bienes adquiridos en la escritura de compraventa no habían sido embargados y, además, la recurrente no ha impedido con su conducta que la Administración hubiera podido embargar los bienes adquiridos en la escritura de compraventa, tal y como exige el art. 42.2,b) de la LGT.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que los mismos argumentos se han invocado en la vía administrativa, en la vía económico-administrativa y ahora en la vía judicial, los cuales han sido profusamente contestados con abundantes argumentos que se dan por reproducidos y no se desvirtúan en el escrito de demanda, dando igualmente por reproducida la resolución que puso fin al procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria, destacando que el crédito derivado de la escritura de compraventa estaba trabado por el embargo y la diligencia de embargo indicó a la recurrente claramente los efectos que podría tener el incumplimiento de la misma.



SEGUNDO: Pese a las muchas circunstancias complementarias y añadidas, así como antecedentes y otros datos de interés, la realidad es que la cuestión fundamental que se plantea en este pleito es eminentemente jurídica sin que exista disconformidad entre las partes sobre los hechos, de los cuales realmente los relevantes, de forma resumida y por orden cronológico, son los siguientes: 1- En los autos 58/2007 sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras (Exequatur) tramitados ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife (folios 153 a 158 del expediente administrativo), se dictó Auto de fecha 12 de abril de 2007 por el que se otorgó el reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas por la High Court of Justice Chancery División in Bankruptcy, UK consistentes en: 1.- Orden de insolvencia que ordena la apertura del concurso de Ricardo .

2.- Certificado de nombramiento como administradores concursales de dicho procedimiento de insolvencia a Don Maximiliano y a Don Nemesio .

3.- Orden que describe el contenido de los poderes otorgados a los administradores concursales.

2- El 31 de mayo de 2011 se formalizó entre la entidad recurrente y los administradores concursales un contrato privado de opción de compra que fue presentado ante la ATC para liquidar el Impuesto de ITPyAJD con fecha 17 de junio de 2011 (folios 170 a 178). Dicho contrato mencionaba que la empresa Halesia Investimentos e Serviços Lda. formaba parte del patrimonio de Ricardo y en el mismo se concedía a Melisofi Consulting S.L. una opción de compra sobre 44 fincas registrales ubicadas en el complejo turístico Club La Paz, sito en el Centro Comercial La Cúpula, en Puerto de la Cruz, Tenerife.

3- Con fecha el 19 de febrero de 2013 se notificó a la entidad recurrente Diligencia de embargo por la que se declaraban embargados los derechos de crédito reconocidos a favor del deudor principal (Halesia), hasta cubrir la cantidad de 242.096,09 € o hasta donde alcanzase la cuantía de los mismos en caso de que fueran inferiores a dicha cantidad, destacando que, una vez recibida la diligencia de embargo, no tendría carácter liberatorio el pago efectuado al deudor. Dicha diligencia fue reiterada el 12 de junio de 2013. (folios 251 a 254 del expediente administrativo).

4- Con fecha 20 de junio de 2013 se otorgó escritura de compraventa entre Halesia y Melisofi, por la que, en ejercicio de la opción de compra antes mencionada, la segunda adquirió de la primera la propiedad de dos de los apartamentos que se incluían entre las 44 fincas registrales mencionadas en la opción de compra, por el precio total de 100.000 €, de los cuales 76.000 € se abonaron mediante transferencia a favor de Don Maximiliano . En dicha escritura actuó Don Jose Enrique como apoderado de Halesia 'en virtud del poder especial que dicha sociedad le tiene conferido el administrador judicial solidario de la entidad, el señor DON Maximiliano mediante escritura autorizada por mí, el día uno de septiembre de 2011 .....' (folios 179 a 215 del expediente administrativo).

Las alegaciones de la entidad mercantil recurrente realmente pueden concentrarse en dos grupos, las que tienen su base en la existencia del procedimiento concursal y las que se plantean problemas en cuanto al alcance del embargo realizado y la culpabilidad de la recurrente en su posible incumplimiento. Empezaremos analizando la incidencia del concurso en las actuaciones de la ATC y de la recurrente.



TERCERO: Lo primero que ha de destacarse, en base a los datos y hechos antes mencionados, es que resulta patente que la entidad mercantil Halesia Investimentos e Serviços Lda. estaba incluida con todo su patrimonio en el concurso seguido en relación a la persona física Ricardo , es cierto, como señala la Administración, que su personalidad jurídica es distinta, pero ello no cambia el dato de que estaba incluida en el concurso mencionado y, realmente, ello no ha sido negado por la Administración.

La Administración Tributaria Canaria conocía dicho dato desde la fecha en que se liquidó por el ITPyAJD el contrato privado relativo a las opciones de compra, el 17 de junio de 2011, y, precisamente, en base al conocimiento de la existencia de esas relaciones entre Melisofi y la administración concursal de Halesia derivado del contrato en cuestión, dicta la Diligencia de embargo con fecha 6 de febrero de 2013, notificada el 19 de febrero siguiente. La inclusión en el concurso determinaba que todo el patrimonio estaba sujeto a la administración concursal y a lo que la misma acordase para hacer pago a los acreedores, rigiéndose todo el concurso por la legislación del Estado, Gran Bretaña, donde se tramitaba el concurso principal.

Son determinantes y han de aplicarse los preceptos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal que se citan a continuación: a) Artículo 8. Juez del concurso Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (....//...) 3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

b) Artículo 10. Competencia internacional y territorial 1. La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales.....

....Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considerará 'concurso principal', tendrán alcance universal, comprendiendo todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera de España.

c) Artículo 199. De las relaciones entre ordenamientos (TÍTULO IX. De las Normas de Derecho Internacional Privado CAPÍTULO
PRIMERO. Aspectos generales) Las normas de este título se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o convencionales que regulen la materia.

d) Artículo 211. Presupuestos del concurso El reconocimiento de un procedimiento extranjero principal permitirá abrir en España un concurso territorial sin necesidad de examinar la insolvencia del deudor.

Dentro de dicho ámbito jurídico, la ATC pudo haber solicitado la inclusión de las deudas tributarias pendientes en el concurso principal o universal, o bien haber instando la tramitación de un concurso singular o secundario en España, referido sólo a los bienes aquí existentes.

Lo que no podía hacer, porque expresamente lo prohíbe el art. 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, era dictar la Diligencia de embargo de derechos de crédito, después de constarle la existencia del concurso. Dice el art. 55 mencionado: '1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.

Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.'.

Dentro del ámbito tributario el art. 77.2 de la LGT determina que: 'En el proceso concursal, los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.'; añadiendo el art.

164.2 de la LGT que: 'En caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y, en su caso, en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, sin que ello impida que se dicte la correspondiente providencia de apremio y se devenguen los recargos del período ejecutivo si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso o bien se trate de créditos contra la masa.'.

La aplicación de la Ley 22/2003 impide acordar un embargo después de declarado el concurso, podría plantearse si procedía también o no el apremio, pero no constan las fechas de las providencias de apremio y, en definitiva, ello no se discute en este pleito.

En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, de fecha 27-6-2017 (nº 1141/2017, rec. 433/2016; la declaración de concurso produce una serie de efectos, impidiendo juicios declarativos y ejecuciones independientes, pero no priva a la Administración del ejercicio de sus potestades en orden a la liquidación y recaudación de los tributos). En el mismo sentido la Sentencia del TSJ Cantabria Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de fecha 8-11-2012 (nº 823/2012, rec. 29/2012) señala: 'El Tribunal de Conflictos, Sentencia de 4-7-2008, num. 3/2008, rec. 9/2007, precisamente en un supuesto de crédito contra la masa, tesis que sostiene la Administración para argumentar la viabilidad de la diligencia de embargo acordada y examinados los artículos 55 y 154 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, 'independientemente de la preferencia procedimental recogida en las normas, incluyendo la Ley concursal, respecto de determinados procedimientos recaudatorios... lo cierto es que la competencia exclusiva y excluyente del concurso incumbe al juez de lo mercantil. Ello no es óbice al reconocimiento de la existencia de deudas de la masa como establece la propia Ley concursal. Su naturaleza extraconcursal es indiscutible del mismo modo que su ajenidad a las limitaciones que derivan de la normativa concursal respecto a los créditos concursales. Sin embargo el hecho de que no se integren en la masa concursal no comporta que la ejecución no se controle en el seno del proceso jurisdiccional dirigido por el Juez de lo Mercantil antes de proceder al pago de los créditos concursales, conforme al art. 154.1 de la Ley concursal'. Es, pues, el juez de lo mercantil el llamado a determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda y no actuar la Administración por su cuenta y al margen del concurso, como aquí ha hecho. Como ya había indicado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, Sentencia de 6-11-2007, num. 9/2007, rec. 7/2007, con base en el artículo 154.2 de la Ley concursal, 'corresponde a la jurisdicción determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda líquida... cuando la citada liquidación se haya realizado con posterioridad a la declaración del concurso. Esta potestad jurisdiccional también queda claramente reafirmada en el artículo 155.2 de la misma Ley para el pago de los créditos con privilegio especial'.

El artículo 154.2 de la Ley Concursal vigente en el momento de dictarse el embargo disponía para los créditos contra la masa...Las acciones relativas a la calificación o al pago de estos créditos se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal...'. La Administración transcribe este precepto en el que se ampara para eludir la pretensión de aplicación del artículo 55 (tesis de la recurrente y en la que la Administración no discute la imposibilidad de actuación extraconcursal), pero no responde al óbice opuesto de contrario, de que ha de acudirse en todo caso al juez del concurso aun calificando al crédito como contra masa. El artículo 154 así lo dispone claramente, sin que la Administración esgrima precepto alguno que le permita actuar al margen del juez del concurso, como aquí lo ha hecho, razón por la cual deviene nula la diligencia de embargo. Es decir, con independencia de la calificación del crédito, lo que no puede es proceder al embargo por su cuenta y sin acudir al juez del concurso'.' Cabe mencionar igualmente la Sentencia del TSJ Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de fecha 12-12- 2008 (nº 1576/2008, rec. 2446/2006).

Aplicando la legislación mencionada y los criterios indicados al presente caso, la diligencia de embargo es nula y, consecuentemente, también todas las actuaciones posteriores, incluida la derivación de responsabilidad, en ningún caso era posible estimar que la entidad mercantil recurrente causó o colaboró en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, por lo que procede la íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin necesidad de analizar el resto de los argumentos alegados por la entidad mercantil recurrente.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procedería imponer a la Administración demandada las costas causadas.

Sin embargo, ha de tomarse muy especialmente en cuenta la contestación dada por la entidad recurrente a las Diligencias de embargo, redactada el 20 de junio de 2013, el mismo día en que se formalizaron las dos escrituras de compraventa, indicando que: 'No se mantiene en la actualidad ningún crédito o derecho vivo ni vencido embargable. Que a los efectos de dar cumplimiento a su diligencia se informa de que cualquier circunstancia que pueda afectar a la realización de dicho embargo en el futuro será comunicada inmediatamente, en especial sobre cualquier derecho económico que se devengue en un futuro a favor de su deudor, adoptándose la medida de retener los importes e ingresarlos en esa Unidad de recaudación.', no es una respuesta leal, al contrario es tortuosa y, desde luego, pretendía hacer valer por encima de todo el criterio de la recurrente sobre el alcance de la diligencia de embargo, excluyendo los derechos derivados del ejercicio de la opción de compra plasmados en las dos compraventas realizadas. De hecho, ni en el momento de recibir las diligencias de embargo, en el 2011, ni posteriormente, se realizó manifestación alguna sobre la existencia del concurso, aparentemente, ocultando el dato.

Estas últimas circunstancias determinan que el Tribunal estime que hay razones que justifican no hacer expresa imposición de las costas en el presente caso.

F A L L O En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar el recurso interpuesto por la entidad mercantil MELISOFI CONSULTING S.L. contra la resolución de fecha 19 de septiembre de 2017 dictada por la Junta Económico-Administrativa de Canarias por la que se acordó desestimar la reclamación económico- administrativa presentada y registrada con el nº JEAC 2015/1497, resolución que se ANULA Y REVOCA, anulando igualmente la resolución de fecha 20 de julio de 2015 dictada por el Jefe de la Dependencia Regional de Investigación Patrimonial y Procedimientos Especiales de Recaudación por la que se declaró a la entidad recurrente responsable solidaria del pago de deudas tributarias por un importe global de 82.129,09 €, ordenando se proceda a la devolución de las cantidades abonadas con sus correspondientes intereses.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.