Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2161/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 338/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 338/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE GRANADA
SENTENCIA NUM. 2161 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 338/2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº
331/2017, de fecha 29 de noviembre de 2017, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número
727/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada.
Interviene como parte apelante Dña. Sonia , que actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad
Marcelino , representada por el procurador D. Antonio Jesús Pascual León y asistido por la letrada Dña. María
Francisca Fernández Guillén.
Es parte apelada el Servicio Andaluz de Salud, en cuya representación y defensa interviene la letrada de la
Administración Sanitaria.
La cuantía del recurso excede de 30.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 727/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la representación legal de Dña. Sonia frente a la resolución de fecha 29 de mayo de 2015, por la que se desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el día 6 de marzo de 2015.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 331/2017, de fecha 29 de noviembre de 2017, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 727/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 2 de abril de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 331/2017, de fecha 29 de noviembre de 2017, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 727/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Granada, que desestimó íntegramente el recurso.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la parte actora y solicita su revocación con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos exponer de forma sucinta: Argumenta que existió una demora en la derivación de la gestante al HOSPITAL000 , como quiera que, en lugar de 8 días, debió realizarse con carácter inmediato. De conformidad con el informe presentado a instancia de la ahora apelante, resulta inexplicable la dilación del facultativo. Entiende que la sentencia no valora el dictamen pericial realizado por D. Paulino , motivo por el que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

A continuación, explica que la existencia de una avería en la unidad de soporte respiratorio CPAP incidió notablemente en el fatal desenlace. Conforme al dictamen aportado por la actora, la ausencia de soporte respiratorio implicó que el paciente tuviera que hacer un gran trabajo respiratorio para intentar mantener unas saturaciones adecuadas, de tal manera que si el CPAP no hubiera estado averiado se habrían reducido los riesgos de escape aéreo o de fluctuación del flujo sanguíneo cerebral, responsables de la evolución neurológica del paciente.

El Servicio Andaluz de Salud, por otro lado, solo dispuso de una ambulancia para el transporte de los dos recién nacidos. Ello dio lugar a que el gemelo fallecido permaneciera 5 horas sin recibir los cuidados precisos, y sin un soporte respiratorio adecuado por avería de la unidad CPAP. Respecto del hermano, este intervalo temporal fue de 7 horas. Indica que esta situación de inestabilidad inicial fue la responsable de la lesión neurológica del paciente, por lo que se unieron dos factores: la avería de la CPAP y el retraso en el transporte mediante ambulancia al HOSPITAL000 .

Tras transcribir parcialmente las conclusiones del informe aportado a su instancia, indica que en caso de que se hubiera valorado el dictamen de parte se habría acreditado la relación directa entre el funcionamiento del Servicio y el resultado final, conforme a la evidencia científica. A ello debe añadirse, según su criterio, el hecho de que no se administraron corticoides prenatales, a pesar de que la evidencia científica ha demostrado que reduce considerablemente el riesgo de presentar dificultad respiratoria al nacimiento.

El informe realizado por el Servicio Andaluz de Salud se encuentra firmado por un médico que no es neonatólogo o pediatra, y, además, afirma que la parálisis cerebral tiene un origen congénito, pese a que en atención a todas las circunstancias que concurren en el supuesto analizado resulta más lógico entender que se debió, en realidad, a la inestabilidad respiratoria a la que fue expuesto el feto como consecuencia de la ausencia de un soporte respiratorio adecuado.

Finaliza su escrito señalando que procedería, en todo caso, la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación con el abono de las costas procesales, con cita, entre otras, de la STSJ de Madrid, número 145/2015, de 24 de febrero de 2015.



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

Por la representación legal del Servicio Andaluz de Salud se solicitó la confirmación de la sentencia apelada, y en apoyo de su posición procesal esgrimió, en resumen, los siguientes argumentos: El recurso de apelación se limita a reproducir las mismas cuestiones planteadas en primera instancia, motivo suficiente para que el recurso de apelación sea desestimado. No se infringen las reglas sobre la valoración de la prueba porque una prueba pericial no se valore conforme a los intereses de la parte demandante. La juzgadora forma su convicción en atención a la historia clínica y el conjunto de la prueba practicada. En todo caso, el propio dictamen realizado a instancia de la actora afirma que el curso de la gestación se siguió de forma adecuada, y que la derivación a la Unidad de Diagnóstico Prenatal de Granada fue acertada, al igual que la realización de una cesárea urgente a la gestante.

La derivación se acordó con carácter preferente, no urgente, y no existe ningún motivo para considerar que el plazo de 7 días que se acordó para una cita programada fuera contrario a la lex artis. Las consideraciones realizadas por el autor del informe de parte se realizan 'a la luz del resultado final'.

En cuanto a la falta de disponibilidad de la máquina de ventilación mecánica, subraya que su finalidad es asegurar que se alcanzan límites normales en la saturación de oxígeno, y ello se logró a través de la administración de oxigenoterapia, tal y como recogen todos los informes médicos en los que se indica que el niño salió del HOSPITAL001 de DIRECCION000 con una saturación en oxígeno del 97%.

Las complicaciones posteriores sufridas por el paciente, y los problemas neurológicos detectados, que incluyen la parálisis cerebral infantil tipo diplejia espástica, no guardan relación ni con un inexistente sufrimiento fetal agudo o asfixia perinatal, ni con la asistencia prestada en el periodo neonatal.



CUARTO.- Finalidad del recurso de apelación.

Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998, que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el tribunal 'ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997, de 15 de julio y 22 de mayo de 1996, 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



QUINTO.- Responsabilidad patrimonial sanitaria.

Respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente actuación médica, hemos de indicar que la jurisprudencia ha precisado que para su apreciación son precisos los siguientes requisitos: 1) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 2) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. 3) Ausencia de fuerza mayor. 4) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta. 5) Reclamación en el plazo de un año desde el evento dañoso o desde su manifestación.

Sin embargo, como ya expuso esta sala y sección en su sentencia de 15 junio 2015, la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente son relativas, por un lado, a la relación de causalidad y, por otro lado, la exigencia de concurrencia de infracción de la Lex Artis, además de las especialidades propias del consentimiento informado.

En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra totalmente superada la tesis de que la relación de causalidad debe ser directa, inmediata y exclusiva, habiendo declarado la jurisprudencia que la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas o concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración.

En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001.

En materia sanitaria es fácil imaginar la existencia de supuestos en los que se produce una confluencia de causas en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud o la integridad física del paciente; por ejemplo, los supuestos en que influye la propia patología previa del paciente; los supuestos en los que la complejidad de la intervención o el tratamiento que se debe aplicar al paciente influyen en la producción del resultado o aquellos otros supuestos en los que concurre alguna clase de deficiencia en la asistencia con la complejidad o la dificultad del tratamiento que favorecen la producción del resultado dañoso. En todos estos supuestos de concurrencia de causas en la producción del resultado final resulta que se hace necesario valorar el efecto que tendrá dicha confluencia de causas y dicha valoración se produce al momento de la fijación del importe indemnizatorio, lo que podrá suponer moderar proporcionalmente la indemnización que se deba fijar en atención a dicha concurrencia de causas.

Pero no basta solo con exigir que exista relación de causalidad, se debe exigir, además, que la prestación sanitaria se haya producido con infracción del criterio de la lex artis. El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aún siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La doctrina científica ha definido esa ' lex artis' como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Y, en su reverso, el término de 'malpraxis', que denota la concurrencia de responsabilidad, se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean distintos y más gravosos de los que hubieran conseguido la mayoría de profesionales en las mismas circunstancias. Según dicha doctrina: La malpraxis implica una ruptura con 'las reglas del juego', un apartarse del camino del buen hacer, una desviación o viciamiento del acto médico.



SEXTO.- Desestimación del recurso de apelación ab initio por haberse reproducido las mismas cuestiones planteadas en primera instancia.

Por razones metodológicas debemos resolver, en primer lugar, la causa de impugnación del recurso de apelación opuesta por la demandada, consistente en que al haberse reiterado las mismas cuestiones planteadas en primera estancia, sin realizar un juicio crítico de la sentencia, se ha desnaturalizado el objeto del recurso de apelación.

Este tribunal en reiteradas ocasiones ha manifestado que deben desestimarse aquellos recursos de apelación que se limitan a reproducir de forma literal o casi literal los argumentos del escrito de demanda, sin contener un crítica individualizada de los argumentos jurídicos de la sentencia recurrida. El fundamento de esta doctrina jurisprudencial viene integrado por la desnaturalización que ello implicaría del recurso de apelación, pues su objeto y finalidad es, ante todo, una crítica de la sentencia de instancia y una depuración de su resultado. De esta manera, no es posible plantear el debate en idénticos términos a los suscitados en primera instancia, como si ésta no hubiera existido. Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Sin embargo, la lectura del recurso de apelación evidencia que, al contrario de lo afirmado por la ahora apelada, se realiza por el recurrente una crítica fundada de los fundamentos vertidos por el juzgador para justificar el fallo dispositivo, incluyendo su expresa discrepancia con la apreciación de la prueba practicada por la juzgadora. En otras palabras, es evidente que se analiza el contenido de los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución judicial impugnada al objeto de justificar motivadamente su impugnación.

En consecuencia, el motivo será rechazado.

SÉPTIMO.- Valoración de la prueba.

Con carácter previo, hemos de resaltar que la omisión por parte de la sentencia de una valoración individualizada de la pericial que se aportó a instancia del actuante no constituye, per se, un motivo suficiente para su revocación. La sentencia debe exteriorizar fundadamente la argumentación lógico-jurídica que justifica el fallo dispositivo -en este caso, la inexistencia de una infracción de la lex artis- sin que sea exigible un pronunciamiento concreto respecto de todos y cada uno de los elementos de prueba aportados por las partes.

Tal y como señala la STS Sala 3ª de 7 julio 2011, con abundante cita jurisprudencial ' por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que 'la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación'; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que 'la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación''.

En el supuesto objeto de estudio, la juzgadora ha otorgado mayor entidad probatoria al informe pericial unido a los autos a instancia de la Administración demandada. El apelante podrá mostrar su discrepancia con las conclusiones de dicho informe, que abordaremos a continuación, pero no es sostenible que la sentencia haya infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por este motivo.

Pues bien, para la resolución del supuesto objeto de estudio es esencial, pues, determinar si los facultativos que han intervenido en la atención sanitaria dispensada a la reclamante han infringido o no la lex artis ad hoc. Y para ello es preciso valorar cada actuación facultativa conforme a criterios especializados de carácter netamente médico que determinen si en el supuesto concreto se han seguido las pautas exigibles a un buen profesional de la medicina. Cobran singular trascendencia, de esta manera, los dictámenes periciales realizados por profesionales que posean la titulación necesaria que exija cada caso, pues son los que aportan al tribunal los conocimientos técnicos necesarios para realizar el correspondiente juicio sobre la idoneidad o inidoneidad del tratamiento médico dispensado.

La valoración de las pruebas periciales debe realizarse conforme a las reglas de la sana crítica, y en el supuesto de que concurran diversos informes técnicos que alcancen conclusiones divergentes el carácter prevalente de uno u otro dictámen debe descansar en datos objetivos racionalmente apreciados por el tribunal, atendiendo a parámetros tales como el método, titulación del autor, exhaustividad del informe, por el mayor acierto de los argumentos o por estimarse estos más convincentes, así como el grado de congruencia con el resultado de otras pruebas practicadas.

Sentado lo anterior, y siguiendo el orden propuesto en el recurso de apelación, comenzaremos, en primer término, con el análisis de la supuesta demora en la derivación de la gestante. El recurrente estima que existió una dilación inexplicable de 8 días en la citación para revisión en el HOSPITAL000 , como quiera que debió analizarse adecuadamente si la patología fetal toleraba este intervalo temporal, o, por el contrario, debió realizarse de forma urgente.

Conforme a la revisión programada que se realizó el día 23 de febrero de 2012, el primer gemelo tenía un desarrollo adecuado a la edad gestacional, mientras que el segundo padecía un crecimiento intrauterino retardado. El eco-doppler mostró diástole positiva en el segundo feto y redistribución de flujo, lo que dio lugar a que se solicitara estudio preferente en la Unidad de Diagnóstico Prenatal en Granada, en concreto, para el día 2 de marzo de 2012.

El dictamen elaborado por D. Paulino , médico especialista en pediatría, considera que dicha dilación implicó que a los 6 días, justo durante el siguiente control ecográfico que se seguía llevando a cabo en el Hospital de DIRECCION000 , se decidiera la práctica de una cesárea, y, por tanto, ambos gemelos nacieron 'en el lugar inadecuado'. El informe confeccionado por el SAS, por el contrario, incide en que dicha actuación se acomodó a los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricias. Así, argumenta que los fetos con flujo diastólico presente puede manejarse con seguridad de manera ambulatoria y realizar la prueba cada dos semanas. En el supuesto objeto de estudio, la médico que atendió a la demandante en fecha de 23 de febrero de 2012 solicitó expresamente un estudio en el HOSPITAL000 con carácter preferente -no así urgente, pese a lo cual se considera que su actuación fue conforme a la lex artis-que, como hemos visto, se programó para el 2 de marzo, de manera que se encuentra dentro del intervalo de dos semanas que se estima de seguridad conforme a la citada recomendaciones o protocolos de la SEGO.

En todo caso, el informe realizado por la actora sitúa el núcleo de la negligencia en el hecho de que, al haberse realizado el control ecográfico en el Hospital de origen en lugar de en la Unidad correspondiente de Granada un día antes del momento en que estaba programada la cita, se advirtió por los facultativos de DIRECCION000 la necesidad de practicar la cesárea en un centro hospitalario que, según su criterio, no tenía los medios adecuados. En realidad, el dictamen de D. Paulino coincide con el informe del SAS en que la indicación de finalizar la gestación mediante cesárea urgente fue correcta. La cuestión controvertida, de esta manera, consiste en elucidar si la carencia de medios del Hospital de DIRECCION000 fue relevante o no para el fatal desenlace de la intervención, cuestión que enlaza con los siguientes motivos de impugnación, antes que en el hecho en sí de la demora de 8 días anteriormente expuesta.

A continuación, el apelante argumenta que la carencia de una unidad de soporte respiratorio CPAP dio lugar a que el primer gemelo padeciera una importante dificultad respiratoria, hasta el extremo de que el test de Silverman arrojó una alta puntuación, reveladora de una mayor dificultad respiratoria. A este respecto, el informe elaborado por D. Luis Angel señala que el paciente presentó desde su nacimiento saturaciones de oxígeno dentro de límites normales, valores que demuestran la eficacia de la oxigenoterapia administrada.

Sin embargo, debe resaltarse el hecho de que, a pesar de las consideraciones del informe del SAS acerca del éxito del tratamiento con oxigenoterapia, en el comentario de enfermería a su llegada al HOSPITAL000 se reflejó que el gemelo ' viene desaturado (SatO2 86%) con tiraje y quejido audible', y en el test de Silverman presentó 5-6 puntos. Además, el dictamen elaborado por D. Paulino , en sus páginas 11 y siguientes, analiza con detalle la importancia de haber utilizado desde un comienzo un soporte ventilatorio adecuado (CPAP o ventilación mecánica), pues puede evitar la inactivación del surfactante, incluso cuando hay cierta deficiencia del mismo, como ocurre en prematuros. Insiste, asimismo, en que al no haberse utilizado el tan citado CPAP desde el nacimiento, o durante el transporte, se produjo un importante riesgo, entre otros aspectos, de fluctuación del flujo sanguíneo a nivel cerebral con repercusión a corto y largo plazo. De esta manera, a los 25 días se observó en el paciente la persistencia de LPV (leucomalacia periventricular), cuya principal secuela, precisamente, se trata de la diplejia espástica, que presentó finalmente el paciente.

Aunque son varios los factores asociados a la etiología del LPV, debe resaltarse: por un lado, que es muy infrecuente en este grupo de prematuros (inferior al 2 por ciento); y por otro, que uno de los factores de riesgo más elevados asociados a la isquemia en la sustancia blanca es la hipocapnia debido a la hiperventilación del paciente, y el gemelo presentó polipnea de 90 respiraciones por minuto.

En definitiva, hemos de concluir que tanto la avería del CPAP como el retraso en el transporte al HOSPITAL000 , que se demoró durante 7 horas, como más tarde analizaremos, y la ausencia de administración de corticoides prenatales, dieron lugar a las secuelas finamente padecidas por el mismo. Refuerza la convicción acerca de la relevancia de haber empleado inicialmente el CPAP el hecho, no controvertido, de que a su llegada al HOSPITAL000 se utilizó desde un primer momento el citado dispositivo.

Tal y como expone el apelante en su escrito, no cabe duda de que la especialidad del autor del informe realizado a instancia de la actora es más específica para el análisis de supuesto sometido a enjuiciamiento, y dada su perfecta correspondencia con otros datos objetivos que obran en el expediente administrativo, tales como la documentación clínica referida al primer gemelo, entendemos que asiste la razón a la actora en este punto.

Respecto del tratamiento dispensado al segundo gemelo, debe resaltarse que nació en situación de parada cardio-respiratoria, y que, conforme al informe de D. Paulino , es probable que desde el día previo, o antes, existiera afectación severa debido a la situación de hidrops del paciente en el momento del nacimiento. Aunque nuevamente considera que la demora en la atención en el HOSPITAL000 influyó en la evolución del mismo, anteriormente hemos visto que la cita programada con carácter preferente para el día 2 de marzo de 2012 se encontraba ajustada a los protocolos de la SEGO, por lo que no es sostenible que el triste desenlace estuviera necesariamente vinculado a una vulneración de la lex artis ad hoc.

En todo caso, en atención a la grave situación que presentó desde su nacimiento, no resulta acreditado con el grado de certeza necesario que un tratamiento precoz con CPAP hubiera evitado el óbito. El informe del SAS señala que la causa inmediata de su fallecimiento fue una grave complicación relacionada con la prematuridad, como es la enterocolitis necrosante, que presenta una mortalidad superior al 50 por ciento en recién nacidos prematuros con peso inferior a 1000 gramos; patología que unida al resto de circunstancias que presentó en el momento de su nacimiento implicaba un riesgo de mortalidad ciertamente elevado.

Para finalizar el análisis de los motivos de impugnación, en el expositivo quinto se aduce que la morosidad en el transporte en ambulancia de los gemelos incidió, de igual forma, en el resultado final. Abstracción hecha de la atención sanitaria dispensada al segundo gemelo -sobre la que ya hemos razonado que no ha resultado suficientemente acreditado que el desenlace sea consecuencia de la atención sanitaria dispensada- igualmente hemos de compartir con el apelante que no se ajusta al estándar mínimo exigible a los servicios públicos que se demorase su traslado al HOSPITAL000 durante 7 horas, más aún atendiendo a los riesgos inherentes a la prematuridad y el carácter perentorio de los cuidados que precisaba, entre otras razones, por la insuficiente dotación de medios materiales del Hospital de DIRECCION000 , e, incluso, la avería del dispositivo CPAP, cuya relevancia ha sido detalladamente explicada en el informe de D. Paulino , que asumimos íntegramente en este aspecto.

En resumen, hemos de concluir que existió una infracción de la lex artis que dio lugar a las graves secuelas que actualmente padece el primer gemelo; y que, no obstante, la difícil situación clínica con la que nació el segundo gemelo impide afirmar que su fallecimiento se debiera, necesariamente, a la atención sanitaria dispensada, antes que a las propias complicaciones que rodearon su nacimiento.

Por cuando antecede, el motivo será parcialmente estimado.

OCTAVO.- Determinación del quantum indemnizatorio.

En el escrito de demanda se solicita una cantidad total de 720.312 euros, que comprende, entre otros conceptos, el daño moral que corresponde a la madre por la perdida del segundo gemelo, las graves secuelas padecidas por el primero, o la pérdida de calidad de vida de los familiares como consecuencia de la minusvalía padecida por éste.

Respecto de la aplicación del baremo, conviene recordar, asimismo, que este órgano judicial no se encuentra vinculado por el mismo en la labor de determinación del quantum indemnizatorio, abstracción hecha de su carácter orientativo, pues se trata de un juicio de valor que tiene por objeto asegurar la indemnidad del perjudicado conforme a las concretas circunstancias de toda índole que concurran, ya sean personales, familiares o económicas ( STS Sala 3ª de 14 octubre 2016).

Atendiendo a que el recurso de apelación será parcialmente estimado, conforme a lo razonado en el anterior fundamento de derecho, y valorando el conjunto de circunstancias de toda índole derivadas de la deficiente atención médica, se entiende más justo y ponderado el reconocimiento de una cantidad total de 300.000 euros (200.000 euros en favor de Marcelino y 100.000 euros por los daños irrogados a Dña. Sonia ) actualizada a la fecha del dictado de la presente sentencia. No procede el abono de los intereses legales desde la fecha de la reclamación, habida cuenta que ha sido precisa la sustanciación del presente procedimiento para que la cantidad sea líquida.

En consecuencia, el recurso de apelación será parcialmente estimado.

NOVENO.- Costas causadas en primera instancia.

El recurso de apelación indica en su expositivo séptimo que se ha aplicado inadecuadamente el artículo 139 de la LJCA, con cita, entre otras, de la doctrina que se desprende de la la STSJ de Madrid, número 145/2015, de 24 de febrero de 2015. En realidad, la parcial estimación del recurso de apelación evidencia que nunca se debió condenar a la parte recurrente al abono de las costas procesales, motivo por el que, en coherencia con la pretensión deducida en esta alzada, el pronunciamiento de la sentencia de instancia será igualmente revocado en este extremo.

DÉCIMO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dña. Sonia , que actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Marcelino , frente a la sentencia nº 331/2017, de fecha 29 de noviembre de 2017, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 727/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada, que revocamos.

En consecuencia, 2.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los demandantes, y reconocer el derecho a ser indemnizados por el Servicio Andaluz de Salud en la cantidad de 200.000 euros en favor de Marcelino y 100.000 euros por los daños irrogados a Dña. Sonia , importes actualizados a la fecha del dictado de la presente sentencia. Dicha cantidad devengará a partir de la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, de 13 de julio, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada.

3.- Se revoca el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación con la imposición de las costas causadas en primera instancia, de tal manera que no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las mismas.

4.- No se hace expresa condena de las costas generadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024033818, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.