Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2165/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 436/2017 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 436/2017

SENTENCIA

Iltmo. Srs. Magistrados:

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez

D. Guillermo del Pino Romero

Dña . María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla a 27 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación con número de registro 436/2017, interpuesto por D. Edemiro, representado y asistido por la Letrada Dña. Macarena Bovet Ruiz, contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla, en el procedimiento seguido con el número 404/2016 , siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, representada por el Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña . María José Pereira Maestre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de abril de 2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla en el procedimiento seguido con el número 404/2016, dictó sentencia cuyo fallo desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Edemiro contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de fecha 9/6/2016 que resuelve denegar la solicitud de Tarjeta de Residencia temporal de familiar de Ciudadano Europeo.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la defensa de D. Edemiro en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad.

TERCERO.-Por el Abogado del Estado, parte apelada, se dedujo escrito de impugnación al recurso de apelación, tras lo cual se acordó elevar a la Sala las actuaciones.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

RIMERO.-Se recurre mediante la presente apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla en el procedimiento seguido con el número 404/2016, cuyo fallo desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Edemiro contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de fecha 9/6/2016 que resuelve denegar la solicitud de Tarjeta de Residencia temporal de familiar de Ciudadano Europeo, por la existencia de antecedentes penales, así como no haber aportado más pruebas de su arraigo en España que el hecho de haberse casado con una ciudadana española, no constando la realización de cursos de formación, el desarrollo de actividades sociales o culturales, o informe de la asistencia social. Así como no acreditar el desarrollo de actividad alguna, ya sea por cuenta propia o ajena, ni se le conocen medios que pudieran contribuir a su sostenimiento y al de la unidad familiar de la que forma parte.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 indican que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '.

Son motivos del recurso de apelación la ausencia de gravedad de los delitos por los que fue condenado su representado (delito contra la salud pública, a la pena de 1 años y 4 meses, en virtud de sentencia de fecha 24/4/2010, y otro de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, en virtud de sentencia de fecha 22/12/2013) que no constituyen amenaza real, actual y suficientemente grave a los efectos del art.15.1.c) RD 240/2007; en cuanto al arraigo familiar se aportó el documento acreditativo de haber contraído matrimonio y su convivencia. Y en cuanto a la falta de medios económicos del extranjero, queda acreditado que es su esposa, quien reúne los requisitos exigidos, al contar con contrato de trabajo, con el que contribuye al mantenimiento económico de la familia. No se requiere que haya de acreditar la suficiencia de medios económicos quien solicita la tarjeta de residencia como familiar comunitario. Que se ha efectuado, por la sentencia de instancia, una interpretación desproporcionada de los requisitos exigidos por el RD 240/2007. Se acompaña certificado del Ministerio de Justicia de fecha 20/2/2017 de cancelación de antecedentes penales.

Por el Abogado del Estado se solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-La cuestión de fondo suscitada viene en relación a la aplicación del R.D. 240/2007, Directiva 2004/38 /CE, y Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en cuanto a la concesión de la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, a saber, si fue o no procedente denegar la tarjeta de residencia de familiar comunitario a que estos autos se contraen.

Decir que a la vista de la Resolución originaria de fecha 9/6/2016, el único motivo por el cual la Administración denegó la tarjeta fue por los antecedentes penales del apelante, a los que nos hemos referido anteriormente. Con motivo de resolver el recurso de alzada, se añade la falta de acreditación de arraigo familiar, social y laboral.

Hemos de incidir que lo solicitado es una Tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y no ante una autorización inicial de residencia.

La resolución administrativa pasa por poner de relieve el concepto de orden público previsto en el art. 15 del RD 240/2007 , de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, según los criterios que para su definición se han dado por reiterada jurisprudencia, interna y europea, que lo define, en esencia, como amenaza real, actual y suficientemente grave derivada del comportamiento personal.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE (LCEur 2004, 2226y LCEur 2007, 1364) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública' . Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad '. El precepto establece, además, en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero (RCL 2007, 407) aquí aplicable, refleja con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003 , se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)' . Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2 , de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general' .

En este caso hemos de afirmar, en contra de lo que se indica en la sentencia de instancia, que los antecedentes penales del apelante (por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud a una pena de 1año y 4 meses de prisión; así como por la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas) por sí solos no pueden erigirse en fundamento jurídico válido de la decisión impugnada, sin que se razone o motive por la Administración por qué aquéllos revelan, en relación con las circunstancias personales del interesado, una amenaza real, grave y actual para el orden y la seguridad pública, más allá de razones de prevención general, y sin otros datos a considerar. Acreditado por lo demás que se procedió a la suspensión de la condena, con remisión definitiva, actualmente teniendo la cancelación de antecedentes.

A todo lo cual hemos de añadir que la supuesta inexistencia de convivencia con su esposa española es un hecho considerado en la sentencia y por la Administración sin sustento para ello, fue aportado el certificado de matrimonio civil y el de empadronamiento, en el mismo domicilio, amén no constar prueba fehaciente alguna en contra de los efectos que frente a terceros despliega la válida inscripción matrimonial obrante en las actuaciones.

Por lo demás, acerca de la cuestión económica como motivo que justificaría la denegación de la tarjeta de residencia tampoco puede acogerse. El art.7 del RD 240/2007 exige disponer de medios económicos al reagrupante. Por la Administración se resolvió la no acreditación de actividad laboral del apelante, solicitante de la tarjeta, obviando que tal requisito viene referido al español o ciudadano comunitario. La sentencia de instancia alude a un contrato de 2007 que estaría finalizado; sin embargo, como resulta del contrato suscrito y del Sistema de Información Laboral que obra en el expediente administrativo, consta que el cónyuge del apelante disponía de contrato de trabajo por cuenta ajena, suscrito y registrado de fecha 1/2/2016 (folios 49 y 56 del EA). Acerca de ello nada se indica en la resolución administrativa, ni en el escrito de impugnación al presente recurso de apelación. Todo ello, sin perjuicio de lo expresamente previsto en el art.9bis del RD 240/2007, en orden a mantener las condiciones exigidas.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado, procediendo revocar la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia reflejada en el fundamento de derecho primero de esta nuestra sentencia, debemos revocarla, y declarando que la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de fecha 9/6/2016, dictada en el expediente 410020160000525, que resuelve denegar la solicitud de Tarjeta de Residencia temporal de familiar de Ciudadano Europeo a D. Edemiro, no es conforme a derecho. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.