Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2167/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 624/2016 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE DE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO NÚMERO 624/2016
SENTENCIA NÚM. 2.167 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el recurso número 624/2016 , de cuantía indeterminada, interpuesto por la mercantil
VALORIZA FACILITIES, S.A.U. (en adelante, VALORIZA), representada por el Procurador de los Tribunales
don Juan Luis de Angulo Pérez y asistida por el Letrado don Carlos Escanciano González, contra la JUNTA
DE ANDALUCÍA , representada y dirigida por el Letrado de la Junta de Andalucía.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 1 de junio de 2016 por la representación procesal de la parte actora frente a la Resolución del Delegado Territorial en Granada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de 8 de abril de 2016, por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por la sociedad VALORIZA contra la Resolución de 17 de febrero de 2016 de dicho órgano por la que se le impone a la citada entidad penalidades de carácter muy grave por incumplimiento del contrato del servicio de limpieza de los centros docentes públicos agrupados en el Lote nº 5, curso 2015/16.

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 23 de diciembre de 2016, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que '(...) estimando íntegramente el recurso, se declare la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, anulándola, así como de cualesquiera actos que se hubieran dictado en ejecución de la misma, disponiendo la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración demandada resuelva el recurso de reposición formalizado e indebidamente inadmitido, todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración demandada, (...)'.



TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada, la Junta de Andalucía, para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 27 de marzo de 2017, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que '(...) desestime en cuanto al fondo, confirmando íntegramente la resolución recurrida o de forma subsidiaria a lo anterior, ordene retrotraer las actuaciones respecto al demandante para que se motive adecuadamente su calificación'.



CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por ninguna de las partes litigantes, aparte de darse por reproducido el expediente administrativo, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Delegado Territorial en Granada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de fecha 8 de abril de 2016, por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por la sociedad VALORIZA contra la Resolución de 17 de febrero de 2016 de dicho órgano por la que se le impone a la citada entidad penalidades de carácter muy grave por incumplimiento del contrato del servicio de limpieza de los centros docentes públicos agrupados en el Lote nº 5, curso 2015/16.



SEGUNDO.- El demandante solicita la anulación del acto recurrido, y ello con base en los siguientes motivos de impugnación: - Infracción del art.59.1 de la Ley 30/1992 , en relación con el art.28 y concordantes de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos y a los servios públicos: la notificación del acuerdo de imposición de penalidad de 17 de febrero de 2016 llevada a cabo mediante correo electrónico incumple las formalidades esenciales previstas en la ley. Así, no se acredita la visualización y lectura del archivo adjunto pdf en el que consta la resolución que se notifica, ni así tampoco la fidelidad de dicho archivo. Todo ello impide que la fecha de lectura del correo electrónico al que se adjuntaba la resolución recurrida en reposición pueda tomarse para establecer el día de recepción del contenido de acto notificado, por lo que el recurso de reposición fue indebidamente inadmitido a trámite.

- Subsidiariamente a lo anterior, se produce una vulneración de la Jurisprudencia aplicable al cómputo de los plazos en el caso de envío de burofax en sobre cerrado de actos no favorables al administrado.



TERCERO.- El Letrado de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación defiende la adecuación a derecho del acto impugnado y aduce, en síntesis, lo siguiente: - Inadmisibilidad del recurso de conformidad con el art.69 b) LJCA , en relación con el art.45.2 d) del mismo texto legal , al no haberse aportado el acuerdo del órgano societario correspondiente.

- La notificación del acuerdo imponiendo la penalidad fue realizada de forma correcta, ya que el correo electrónico se recibió y leyó por los destinatarios, los cuales tuvieron conocimiento del mismo como lo acredita el propio hecho de que plantearon el recurso administrativo correspondiente. Es más, la Administración y el contratista tenían una relación normal, segura y fluida a través de esta vía, debiendo aplicarse la doctrina de los actos propios ya que la demandante utilizó dicha vía no sólo para recibir comunicaciones de la Administración sino también para enviarlas. Finalmente, resulta imposible que quede constancia de la fecha en la que la recurrente llevó a cabo la 'visualización' del archivo adjunto que contenía el acuerdo que se notificaba, por lo que exigir lo anterior supondría dejar a la voluntad de la demandante la validez de la notificación recibida.

Respecto al cómputo de los plazos, la presentación extemporánea resulta evidente ya que el demandante acudió al burofax, siendo un medio particular de notificación y no teniendo constancia la Admnistracion hasta que expiró el plazo para interponer el recurso.



CUARTO.- Sentados los términos del debate, la causa de inadmisibilidad opuesta por el Letrado de la Junta de Andalucía, de conformidad con el art.69 b), en relación con el art.45.2 d) de la LJCA , debe decaer.

Junto con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo sí que se aportó como doc.4 una certificación emitida por el administrador único de la mercantil actora, don Juan Carlos , en la que se dice que adopta el acuerdo para la interposición del presente recurso contencioso-administrativo. No habiéndose puesto en tela de juicio que, en efecto, el administrador único de la mercantil fuese el órgano competente conforme a los estatutos para decidir el ejercicio de acciones judiciales en nombre de la sociedad, la Sala de por bueno el citado certificado emitido por el Sr. Juan Carlos (por todas, STS de 7/2/14, Rec 4.749/2011 ), por lo que decae la causa de inadmisibilidad opuesta por el Letrado de la Junta de Andalucía.



QUINTO.- Del examen del expediente administrativo constan acreditados los siguientes extremos: - La Delegada Territorial en Granada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía dictó una Resolución con fecha 24 de julio de 2015 por la que adjudicó a la mercantil VALORIZA el servicio de limpieza de diversos centros docentes públicos para el curso 2015/16, en concreto el Lote nº 5 (fols. 35-38 del expediente administrativo).

- Mediante Resolución de 17 de febrero de 2016 el citado órgano impuso a la contratista una penalidad por incumplimiento del contrato de carácter muy grave en la prestación del servicio de limpieza (fols. 185-187).

- La citada resolución fue enviada por correo electrónico a la mercantil VALORIZA con fecha 19 de febrero de 2016 a cinco direcciones distintas. Concretamente el correo electrónico contenía un mensaje por el que se informaba a la empresa del acto que se pretendía notificar (' Por el presente le remito notificación del Sr. Secretario General Provincial de Educación de Granada. '), y la resolución a notificar se contenía en un archivo adjunto en formato pdf: RESOL 17-2-16 PENALIDADES INCUMP CONTRATO.pdf (fol. 188 EA).

- Hay acuses del día 19 de febrero de 2016 de lectura por los destinatarios del correo del correo electrónico, pero no de la fecha en la que accedieron al archivo adjunto (fols. 189-194 EA).

Los preceptos legales que habremos de utilizar para resolver si la notificación de la Resolución de 17 de febrero de 2016 fue o no correctamente realizada a la contratista son los siguientes: - Art.59.1 de la Ley 30/92 : ' 1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. ' - Art.28.1 , 2 y 3 de Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos: ' 1. Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.

2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales. ' - 3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso' .

Este sistema de notificación ha sido declarado conforme a derecho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de enero de 2018, recurso de casación 3.155/2016 , que ha señalado en relación con el sistema de notificación electrónica lo siguiente: 'SÉPTIMO.- Examen de los motivos de casación primero y segundo.

No son de acoger los reproches de estos dos motivos de casación, al ser acertadas las razones que la sentencia recurrida desarrolla para rechazar la inconstitucionalidad de los artículos 27.6 y 28.1 y 3 de la Ley 11/2007 (LAE), que fue pretendida por la parte recurrente sobre la base de la posible vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE (EDL 1978/3879) y el requisito de reserva de ley para la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales establecido en el artículo 53.1 del propio texto constitucional (EDL 1978/3879).

Estas razones figuran en la reseña de la sentencia recurrida que con anterioridad se hizo y, completándolas aquí para hacerlas más explícitas, se resumen en lo siguiente: 1.- Situados en la hipótesis dialéctica de que las notificaciones electrónicas afecten al ejercicio del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, ha de decirse que la regulación aquí controvertida, esto es, los mencionados artículos 27.6 y 28.1 y 3 de la Ley 11/2007 (LAE) cumplen el requisito de reserva de ley establecido para la regulación de dicho ejercicio en el artículo 53.1 CE , ya que esos dos preceptos forman parte de un texto normativo que tiene el necesario rango de ley.

2.- Tanto la regulación de la obligación de comunicarse por medios electrónicos con las Administraciones públicas del citado artículo 27.6 LAE, como el régimen y los efectos dispuestos para la notificación por medios electrónicos que se establecen en los apartados 1, 2 y 3 de ese también mencionado artículo 28 del mismo texto legal , tienen, como viene a señalar la Sala de instancia, una justificación razonable y proporcional; y, por ello, no cabe apreciar en estos preceptos una disminución o privación de las garantías que son inherentes al derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE .

Es una regulación razonable porque pretende aprovechar al máximo las posibilidades que en la actualidad ofrece la notificación electrónica para alcanzar, en relación con personas jurídicas o colectivos que tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, las más altas cotas en lo que concierne a la meta de eficacia administrativa proclamada por el artículo 103 CE .

Como es también proporcional porque en esa notificación electrónica obligatoria es de apreciar todo lo siguiente: (a) la obtención del antes mencionado resultado de una mayor eficacia administrativa y, de esta manera, una mejor atención de los intereses generales; (b) un sistema de garantías dirigido a acreditar al interesado la puesta a su disposición del acto objeto de notificación y el acceso al contenido de este último, con lo que se cumple la finalidad, que es esencial en toda notificación, de garantizar que llega a su destinatario de manera exacta el conocimiento que lo que la Administración le quiere trasladar; y (3) y la no constancia de intereses o derechos relevantes que resulten sacrificados como consecuencia de este sistema de notificación (el recurso no los explica convincentemente).' Analiza el sistema de notificación electrónica la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre de 2016, recurso nº 452/14 , en la que se dice: 'Por lo demás, el art 28 de la Ley 11/2007 , consagra una idea que va a ser constante en la notificación electrónica: la denominada estructura bifásica. En efecto, la Administración, en primer lugar, remite un aviso al interesado en el que comunica que tiene a disposición la notificación; y, en segundo lugar, el interesado accede al punto de acceso general electrónico donde aquella se encuentra disponible. Así, con claridad el art 28.2 diferencia claramente entre la puesta a disposición y el acceso al contenido, al disponer que (...).

Ahora bien, es necesario regular lo que ocurre si, puesta a disposición la notificación, el destinatario no accede al contenido. Pues bien, el art. 28.3 dispone al efecto que (...)'.

Descendiendo al caso de autos, el examen del expediente administrativo revela que entre la Administración demandada y la empresa VALORIZA se había utilizado el correo electrónico como medio habitual de comunicación. Así consta, por ejemplo, a los fols. 43 a 56 del EA, o fols. 61 a 68, en los que figuran comunicaciones remitidas por correo electrónico, que fueron recibidas y respondidas por la demandante a través de las direcciones que posteriormente empleó la Administración para notificar la Resolución de imposición de penalidades de 17 de febrero de 2016, siendo esas, entre otras, DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 . Esta última dirección de correo electrónico fue la facilitada por VALORIZA en el Anexo III D del Pliego para la práctica de notificaciones derivadas del procedimiento de contratación la dirección. Por tanto, el medio electrónico utilizado por la Administración debe considerarse idóneo en cuanto que aceptado por ambas partes, extremo que ciertamente no se cuestiona en la demanda.

Sin embargo, dicho medio electrónico no permitía acreditar la fecha y hora en la que VALORIZA accedió al archivo adjunto en formato pdf que contenían la resolución que se pretendía notificar por la Administración.

Los acuses de 19 de febrero de 2016 en los que figuran que los destinatarios leyeron el correo electrónico permiten tener constancia solo de eso, esto es, que los empleados de la contratista abrieron y leyeron el correo electrónico y, por ende, que la resolución había sido puesta a disposición de la contratista, pero no permiten acreditar en qué momento exacto abrieron el concreto archivo adjunto que contenían la propia resolución de imposición de penalidades, siendo ese acceso a su contenido fundamental para determinar el momento en el que la notificación tuvo lugar y poder iniciarse así el cómputo del plazo de un mes para poder recurrir en reposición.

Por tanto, puesto que el sistema de comunicación electrónico elegido por la Administración (envío de un simple e-mail) no permitía técnicamente dejar constancia de lo anterior, es decir, del momento en que VALORIZA por medio de sus empleados abrió el archivo adjunto que contenía la Resolución de 17/2/16 y accedió de esta forma a su contenido, habremos de concluir que la notificación realizada por este medio fue defectuosa y solo surtió efectos una vez que la interesada demostró haber tenido cabal conocimiento del acto, y ello en virtud del art.58.3 Ley 30/92 , invocado en la demanda, conforme al cual ' 3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda ', lo cual tuvo lugar en el momento en el que la ahora actora presentó el recurso de reposición lo que tuvo lugar el día 18 de marzo de 2016 mediante envío por burofax (fols. 195-198 EA) o, en cualquier caso, con la entrada de dicho recurso en el Registro General de la Delegación Territorial de Granada el día 21 de marzo de 2016, tal y como se reconoce en el antecedente de hecho quinto de la resolución recurrida (fol. 199 vuelto EA).

Por todo lo anterior, el recurso contencioso-administrativo deberá ser estimado y, con retroacción de actuaciones y según lo interesado en la demanda, procede ordenar a la Administración demandada para que admita a trámite el recurso de reposición y tras su tramitación en legal forma dicte la resolución que proceda conforme a derecho. Ahora bien, en el suplico de la demanda VALORIZA pide la anulación no solo de la Resolución de 8/4/16 por la que se inadmite a trámite el recurso de reposición, sino también la de cualesquiera actos que se hubieran dictado en ejecución de la misma , pretensión genérica e indeterminada que adolece del vicio de desviación procesal y que, por tanto, no puede tener acogida, por lo que procesalmente la estimación de la demanda habrá de ser parcial.



SEXTO.- No procede expreso pronunciamiento en costas al estimarse en parte la demanda ( art.139.1 Ley 29/98 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil VALORIZA FACILITIES, S.A.U. frente a la Resolución dictada por el Delegado Territorial en Granada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de fecha 8 de abril de 2016, por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por la citada sociedad contra la Resolución de 17 de febrero de 2016 de dicho órgano por la que se le impone a aquella penalidades de carácter muy grave por incumplimiento del contrato del servicio de limpieza de los centros docentes públicos agrupados en el Lote nº 5, curso 2015/16, y, en consecuencia, anulamos el acto administrativo recurrido de 8/4/16 por no ser conforme a derecho.

Ordenamos a la Administración demandada que retrotraiga las actuaciones y admita a trámite el recurso de reposición interpuesto por la mercantil VALORIZA y, tras su tramitación en legal forma, dicte la resolución que proceda conforme a derecho.

Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024062416, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.