Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 217/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1385/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0001102
Recurso de Apelación 1385/2018
Recurrente : D./Dña. Jose Carlos
Recurrido : CONSEJERIA DE SANIDAD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 217/2019
Presidente:
Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En Madrid a 25 de marzo de 2019.
Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección
Séptima) ha visto el recurso de apelación 1385/2018 interpuesto por Don Jose Carlos , representado por el
Procurador Don Manuel Infante Sánchez, contra Sentencia de veinticinco de julio de dos mil dieciocho dictado
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Madrid en el PA 34/2018, sobre cese de funcionario
interino.
Ha intervenido como apelada la COMUNIDAD DE MADRID, asistida por Letrada de sus servicios
jurídicos.
Y ha actuado como ponente Don IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de julio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso 3 de Madrid dictó sentencia en el procedimiento abreviado 34/2018 con el siguiente FALLO: ' Debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 16 de enero de 2018 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se cesa como funcionario interino D. Jose Carlos , con DNI nº NUM000 , del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala Veterinaria, Grupo A, Subgrupo A-1, Técnico Superior de Salud Pública, puesto de trabajo nº NUM001 , acto administrativo que se declara ajustado a Derecho y se confirma en su totalidad. '.



SEGUNDO .- Notificada a las partes, la representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación; una vez admitido, se acordó dar traslado a la Administración, que se opuso a la misma.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2019, fecha en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Expone el apelante que ha ocupado como funcionario interino del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala Veterinaria Subgrupo A1 de la Comunidad de Madrid, el puesto de trabajo nº NUM001 , Técnico Superior de Salud Pública. Inspector (Veterinario), desde el 18 de noviembre de 2010 hasta su cese mediante Orden de 17 de enero de 2018, siendo la causa del cese la de incorporación de titular como consecuencia de la Orden de 10 de octubre de 2017 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda (BOCM de 12 de enero de 2018) por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala de Veterinaria, de Administración Especial de la Comunidad de Madrid.

La parte apelante consideraba que no procedía su cese, siendo el primer motivo, la no concurrencia de causa legal de cese al no estar incluida la plaza ocupada por el actor en ninguna oferta de empleo público, y segundo motivo, por falta de motivación, arbitrariedad y discriminación al cesar al actor y no a otros funcionarios interinos que venían desempeñando puestos desde antes.

Reclamaba asimismo una indemnización por el cese, por considerar la utilización abusiva de la modalidad de funcionario interino, infringiendo la cláusula 5 del Acuerdo marco incluido en la Directiva 1999/70/ CE del Consejo, por lo que debería reconocerse al demandante la condición de personal indefinido no fijo y al haber sido cesado por cobertura de la plaza tiene derecho a una indemnización, y segundo motivo, al ser cesado sin percibir una indemnización, se produce una discriminación en las condiciones de trabajo de los funcionarios interinos.



SEGUNDO.- Mantiene el actor dos afirmaciones contradictorias: la de no estar incluida la plaza ocupada en ninguna oferta de empleo público, y la de incumplimiento del plazo de ejecución de las ofertas de empleo público.

Ninguna de ambas afirmaciones determina la nulidad de su cese como interino. En primer lugar, en reiteradas Sentencias hemos indicado que el funcionario interino carece de legitimación ad causam para impugnar en juicio procedimientos selectivos en los que no participa, o aquellos en los que participando, los impugna por cualquier motivo ajeno a su propio resultado. O dicho de otra forma, la condición de interino no le concede legitimación para velar en abstracto por la legalidad o la oportunidad de procedimientos de selección de funcionarios de carrera que pudieran ocupar su plaza, siendo por lo tanto razones que no puede oponer a su cese.

En segundo lugar, hemos asimismo indicado que la caducidad de ofertas de empleo público determinaría la anulabilidad del proceso selectivo, no la nulidad radical, siendo además defecto subsanable, que en todo caso, no tendría por qué afectar de forma inevitable a la eficacia de la toma de posesión de los nuevos funcionarios de carrera.

Así en sentencia de 2 de diciembre de 2016 , hemos indicado que 'la recurrente, en el traslado conferido para que se defendiese de la falta de legitimación esgrimida por el letrado de la Comunidad de Madrid, tiene que reconocer que su beneficio consistiría en la ampliación de la duración de su situación de interinidad ...

Pues bien, ese beneficio es indirecto y no es legítimo, y no puede ser alegado por a recurrente válidamente, sobre todo en lo concerniente a su situación de interinidad, y todo ello sin olvidar que carece de acción para la defensa de la legalidad, porque en esta materia la acción no es pública, lo que de sobra es sabido.' Citábamos, en dicha Sentencia y en otras de esta sala, la dictada por el Tribunal Supremo el 9 de marzo de 2006 (rec. 1913/2001 ), que niega legitimación al funcionario interino para impugnar un proceso selectivo con la siguiente argumentación que vale la pena reproducir: 'Alega el recurrente unos beneficios indirectos, consistentes en que siendo funcionario interino, de no cubrirse las plazas por titulares se vería posiblemente beneficiado con la ampliación de la duración de su situación y además no dependería de los funcionarios que ocuparían los cargos cuyo nombramiento impugna.

Estos perjuicios los podían alegar no solo el recurrente, sino quienes no siendo funcionarios ni participando en el procedimiento selectivo aspiraran en un futuro más o menos cercano a serlo, pues es evidente que mientras no se cubran las plazas del concurso, existirán más vacantes. Sin embargo este interés, difuso, aunque real, no es legítimo, máxime para quienes como el actor, pudiendo participar en el proceso selectivo, posteriormente lo abandona. En efecto el principio de legalidad al que la Administración está sometida, artículos 1.1 , 9.3 y 103.1 de la Constitución le obliga a cubrir las vacantes producidas, lo que a su vez redundará en el buen funcionamiento de los servicios públicos y en última instancia en el del interés público de todos los ciudadanos cuyo servicio constituye la legitimación del poder que se le otorga. Por ello, sin perjuicio de que analizado caso por caso, se llegue a extender la legitimación para la impugnación de procedimientos selectivos de funcionarios a quienes no han participado en el mismo, pero ostenten un interés legítimo, o que se admita la posibilidad de impugnación de quienes habiendo participado en un ejercicio impugnan el proceso selectivo por hacerlo de un requisito o presupuesto general que al final le impediría la adjudicación de una plaza en el mismo ( sentencia de este Tribunal de 4 del 12 de 1990 ), no parece irrazonable reducir en principio la legitimación procesal para la impugnación de los procesos selectivos a quienes participan en los mismos, o intentan participar sin éxito en ellos por impedírselo los requisitos de la convocatoria'.

Terminábamos afirmando que la allí actora, en su condición de funcionaria interina, solo podía invocar en su favor el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, precisamente para todo lo contrario que para lo que lo hace; o sea tendría acción para reclamar la ejecución de las ofertas de empleo en plazo, y es así dado que ese precepto cumple con la finalidad de terminar con la temporalidad en el empleo público; pero carece de acción con base en ese precepto para impugnar las convocatorias por estar caducadas las ofertas en que se amparan y consolidar una situación de primacía de los interinos (al margen de los principios de igualdad, mérito y capacidad) respecto a los aspirantes a acceder a la función pública.

En la Sentencia de 1 de febrero de 2019 argumentábamos que 'carece de significado que posteriormente al cese del hoy apelante haya sido anulado el proceso selectivo por el que se ocupó la plaza que interinamente desempeñaba, pues en el momento de su cese su puesto había sido ocupado por un funcionario de carrera y, por ello, la posterior anulación de dicho proceso selectivo no implica que su cese fuese injustificado, ni que su nombramiento fuese en fraude de ley.' Alega también el actor que concurre arbitrariedad y discriminación al ser cesado en lugar de otros funcionarios interinos que venían desempeñando puestos con anterioridad. Sin embargo, en los procesos selectivos, la Administración ofrece plazas, no puestos. Es una vez conocido el número de nuevos funcionarios que han adquirido derecho a una de las plazas convocadas, cuando la Administración decide los concretos puestos a los que aquellos pueden optar, siendo dicha selección expresión del principio de auto organización de las Administraciones Públicas. A mayor abundamiento, el objeto del presente recurso es el acuerdo de cese, no la convocatoria de proceso selectivo.



TERCERO.- Siendo cierto, como sostiene el apelante, que el Acuerdo Marco regula el empleo temporal también en la función pública, también lo es que no procede la extensión a todo el empleo temporal de los distintos pronunciamientos realizados por el TJUE, muchas veces referidos a otro tipo de empleo distinto del de funcionario interino (funcionarios eventuales, contratación laboral), y en otras ocasiones, refiriéndose a funcionarios interinos en aquellos supuestos en los que hubiera mediado fraude en la contratación, fraude lógicamente deberá apreciarse caso por caso, salvo que se quiera afirmar que todo nombramiento de funcionario interino es fraudulento, lo que no es el caso.

Pues bien, al hilo del Acuerdo Marco, y también en relación con la pretensión indemnizatoria, hemos argumentado en la Sentencia de 1 de febrero de 2019 antes citada lo siguiente: 'Como es sabido, la relación entre el funcionario interino y la Administración se define por su temporalidad. La amortización del puesto de trabajo, o su cobertura por titular, no son las únicas causas de cese de un funcionario interino, pues como establece el tan citado artículo 10.3 del EBEP 'el cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento', y, como hemos visto, en el caso del apartado 10.1.a) en que se encontraba la parte apelante, la causa de su nombramiento fue la existencia de 'razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia' que aconsejaron cubrir la plaza vacante de referencia, por lo que procedía el cese si dicha urgencia desapareciese.

Por esta misma Sección se ha declarado, en Sentencia de 11 de Diciembre de 2015 (apelación 107/2015 ) entre otras muchas, que no sólo la cobertura de la plaza o su amortización justificaría el cese del funcionario interino, sino que, también, tal cese se puede producir, finalizando en consecuencia la relación de servicio, por libre remoción de la Administración cuando, a juicio de la misma, desaparezcan las razones de urgencia o necesidad que determinaron el nombramiento, (en este sentido ya se pronunció nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 11 de Julio de 1985 y 12 de Mayo de 1986 ).

...

Tampoco existe fraude en el nombramiento de la recurrente ... la alusión al nombramiento de interinos o eventuales realizado en fraude de Ley que realiza el TJUE en dos Sentencias, ambas de 14 de Septiembre de 2016 (asuntos C-16/2015 y C-197/2015 y acumulado C-184/2015 ), se refiere a aquellos casos en que la Administración Pública (en concreto la Sanitaria) había concatenado múltiples contratos como personal eventual, señalando que tal práctica es eventualmente contraria al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP incorporado a la Directiva 1999/70/CE.

En similar sentido se pronuncia la Sentencia recaída en el asunto C-197/2015 y acumulado C-184/2015 , asimismo sobre la sucesión abusiva de contratos temporales con la Administración regidos por el derecho administrativo.

Por ello, en el presente caso en el que no existe dicha sucesión de múltiples contratos, no se puede apreciar una actuación fraudulenta por parte de la Administración, quien puede, cuando se den las circunstancias antes descritas (de urgencia y necesidad) cubrir mediante la figura de los interinos las vacantes que existan.' Añadiendo más adelante: 'La parte apelante solicitaba también, y solicita, una Sentencia que anulase la resolución impugnada y, para el restablecimiento de su situación jurídica individualizada ( artículo 31.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), que se le reconociese la condición de personal indefinido no fijo o, subsidiariamente, el abono de una indemnización por daños y perjuicios en una cantidad equivalente a 20 días de salario por año de servicio prestado como funcionaria interina.

El caso es que el derecho que regula tanto la función pública como el régimen del personal estatutario sanitario no contiene previsión alguna equiparable a la que se contempla en el Estatuto de los Trabajadores reconociendo al personal temporal contratado irregularmente la condición de 'trabajador o personal indefinido no fijo', ni tampoco prevé otras medidas, como las indemnizatorias, o la readmisión, para reparar la irregularidad o el fraude producidos.

No es posible estirar los hilos del razonamiento de las Sentencias del TJUE de 14 de Septiembre de 2016 hasta los límites que pretende el letrado de la parte apelante, al pretender en definitiva aplicar al personal funcionario interino las previsiones contempladas en el Estatuto de los Trabajadores para los despidos improcedentes o para la extinción de la relación por causas objetivas. En este sentido se pronuncia expresamente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2018 (casación 1305/2017 ).

Como es sabido, en los litigios que provocaron las cuestiones prejudiciales resueltas en las Sentencias de 14 de Septiembre de 2016 a que ya nos hemos referido se suscitaba la interpretación del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada de la CES, la UNICE y la CEEP, anexo a la Directiva Europea 1999/70/ CE, y se referían a personal estatutario temporal de Servicios de Salud (Madrileño y Vasco de Salud) y a personal funcionario interino municipal (Ayuntamiento de Vitoria). En los supuestos examinados, se habían encadenado nombramientos sucesivos que no estaban justificados.

Es preciso para nuestro examen no olvidar el contenido de la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco de referencia. Citamos: 'no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

Pues bien, a estos efectos, no es comparable la situación propuesta por la parte apelante. Hay que focalizar la atención sobre todo en las declaraciones contenidas en los apartados 66, 67 y 68 del C-16/15 .

En el apartado 66 se declara que 'una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, como la que señala el Juzgado remitente, que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo Marco'.

Se añade, en el apartado 66, que 'esta diferencia de trato sólo podría estar incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación establecido en la Cláusula 4 del Acuerdo Marco en el supuesto en que el Juzgado remitente debiera declarar que trabajadores con una relación de servicio por tiempo indefinido y que realizan un trabajo comparable perciben una indemnización por extinción de la relación, mientras que esta indemnización se deniega al personal estatutario temporal eventual'. Y todavía más, en el apartado 68 dice el Tribunal que 'en la medida en que ningún elemento de los autos en poder del Tribunal de Justicia deja ver que en el litigio principal exista una diferencia de trato entre el personal estatutario temporal eventual y el personal estatutario fijo, la diferencia de trato objeto de la cuarta cuestión prejudicial planteada por el Juzgado remitente no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión'.

Cada clase de personal tiene su propio régimen jurídico, que establece sus derechos y obligaciones, y que actualmente se regula, principal y respectivamente, en el Estatuto Básico del Empleado Público, en el Estatuto de los Trabajadores y en el Estatuto Marco del Personal Estatutario. El funcionario interino no está vinculado a la Administración por una relación jurídica de naturaleza laboral, sino que su relación con ella encierra una clara condición de Derecho Público, distinción esencial, pues la regulación de la contratación temporal es distinta según la clase de vinculación con la Administración, de manera que ante esa diferencia no es acogible invocar la Directiva de referencia, pues la existencia de desigualdades en el conjunto de derechos y deberes de empleados públicos se deriva de la distinta naturaleza de la vinculación, lo cual, según la Jurisprudencia del TJUE, no contradice el Acuerdo Marco.

Sobra decir, para finalizar, que ni el personal funcionario interino ni el estatutario temporal tienen derecho a indemnización alguna por despido, como tampoco la tienen los funcionarios o estatutarios de carrera cuando cesa su relación de servicio, a diferencia de lo que ocurre con los empleados laborales, por lo que no es tampoco de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Europeo también de 14 de Septiembre de 2016 y sobre la Directiva 1999/70/CE, asunto De Diego Porras, al respecto de la discriminación de los contratos de trabajo temporal en relación con los fijos en orden a la indemnización.

Finalmente, es de destacar la reciente Sentencia del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de Junio de 2018 (asunto C-677/16 ), que expresamente ha declarado que 'no vulnera la Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada la normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contrato de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo al vencer el término por el que estos contratos se celebraron ...'.' Precisamente el apelante considera que esta última Sentencia abre el camino para que se declare fijos a los interinos cuya contratación ha sido inusualmente larga; entendemos, una vez realizado el estudio a que alude la Sentencia, que ello no procede, por la razón ya expuesta de no existir esta figura, ni ninguna equivalente, en el ámbito de la función pública, sin que por ello puedan invocarse otras soluciones adoptadas por el orden jurisdiccional social.



CUARTO.- Finalmente, la parte demandante discrepa de su condena al pago de las costas de primera instancia, pues entiende que concurren dudas de derecho, al menos en cuanto a su pretensión indemnizatoria, por lo que considera que no debiera haber sido condenada en costas.

El artículo 139 establece que salvo que concurra la excepción que el mismo establece, procede condenar en costas a la parte cuyas pretensiones sean desestimadas: en este caso, y en la primera instancia, al actor. Y como se indica en la Sentencia de 17 de febrero de 2017 de esta misma Sección (apelación 1277/2016 ): 'se contempla como excepción, en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 ya reseñado, a la indicada imposición de costas al vencido, es decir a aquél litigante cuyas pretensiones fueran totalmente rechazadas, que se aprecie, y así se razone expresamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, pero esta apreciación es una potestad del Juzgador o Tribunal actuante en cada caso, que es quien debe determinar si en el proceso que se sometía a su consideración concurrían o no, a su juicio, estas 'serias' dudas , y en la medida en que esta consideración constituye un juicio o análisis personalísimo, no es sustituible esta valoración, y en nuestro opinión, por un Órgano ajeno a quien debe realizar la misma en cada supuesto concreto y determinado.

En el caso de Autos el Juzgador actuante en la Instancia no ha considerado que existieran las dudas de referencia y esta conclusión es, entendemos y por su carácter personalísimo, inmodificable para esta Sala con independencia de la postura que nosotros mantengamos respecto a si el caso analizado, a nuestro personal juicio, plantea o no las indicadas dudas de derecho.' Igualmente, la posibilidad de establecer un límite máximo es eso, una facultad, cuyo ejercicio corresponde al Magistrado de instancia, y en tanto en que se adopta en razón de las vicisitudes procesales de la primera instancia, que dicho Magistrado por razón de la inmediación mejor conoce, no será normalmente susceptible de revisión. Nótese, en cualquier caso, que el hecho de que el Juez de Instancia no haya utilizado la facultad de introducir un límite, no quiere decir que el actor no pueda impugnar las costas que de contrario se presenten, si así lo considera, por excesivas o indebidas.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones ha sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 600 Euros por todos los conceptos comprendidos en ellas, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Carlos , representado por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez, contra Sentencia de veinticinco de julio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Madrid en el PA 34/2018, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante, hasta un máximo de 600 Euros por todos los conceptos comprendidos en ellas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-1385-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-1385-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.