Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 217/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 309/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00217/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 309/2019

RECURRENTE: D. Fausto

PROCURADOR: D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJÓN

PROCURADOR: D. LUIS ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintiuno de mayo dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 309/19, interpuesto por D. Fausto, representado por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Alberto Bernardo Fernández, contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. María Cruz de Francisco Fernández. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 1 de octubre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por D. Fausto el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Gijón el 30 de enero de 2019 por el que se aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Gijón y el Estudio Ambiental Estratégico, en lo relativo a la exclusión de las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 del NR 1-13-04 Castiello de Bernueces y San Miguel, La Rotiella.

1.2 La demanda parte del art.146 del Decreto 278/2007, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado y lo dispuesto en la Memoria del Plan sobre Criterios para Delimitación de los Núcleos Rurales; se apoyó en el informe del Arquitecto Justiniano que justifica el cumplimiento de los requisitos para inclusión de tales parcelas litigiosas en el NR 1-13-04, Castillo de Bernueces y San Miguel-La Rotiella. Se adujeron los hechos determinantes como límite a la discrecionalidad. Entre otros elementos se adujo: a) La posesión de una licencia de Urbanización de la que eran titulares el recurrente y su esposo para la finca matriz integrada por las catastrales NUM007, NUM000 y NUM001, y sobre la cual se constituyó una 'servidumbre de paso y paso de canalizaciones de suministros y servicios urbanísticos a favor de las parcelas colindantes', que no contaban con acceso rodado desde la vía pública, lo que no impidió su categorización como Suelo No Urbanizable de Asentamiento Rural por el Plan General de 1999. El 14 de noviembre de 2011 el Ayuntamiento de Gijón concede licencia de Parcelación de la finca matriz de la que resultan las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 que son objeto de recurso. Por tanto, el Camino del Cotarón es un viario estructurante que vertebra la zona y desde el que sale un ramal de titularidad pública que constituye el único acceso rodado a las parcelas NUM003, NUM004 y NUM005 incluidas en el NR 1-13-04. Considera la demanda que se cumplen los requisitos para que las parcelas litigiosas se incluyan en el Núcleo Rural: todo el frente de ellas linda con el ramal, que es el único acceso rodado; no existen condicionantes geográficos que impidan la total integración en el Núcleo Rural; se evitaría la inclusión parcial de parcelas catastrales. Se insistió en que la parcela no forma parte del Suelo No Urbanizable de Especial Protección, ni dentro de la franja de 500 metros de suelo un urbanizable de Costas y sin que su inclusión comporte incremento de aprovechamiento urbanístico o del número de viviendas que suponga elevar a más del doble el ya existente; B) La lesión del principio de igualdad respecto de las fincas que han sido incluidas en el NR 1-13-04, concretamente las parcelas NUM003, NUM004 y NUM005 del polígono NUM002, que están más lejanas al Camino del Cotarón y que fueron incluidas en el Plan General del año 1999; c) Se apoyó en la fuerza de lo fáctico, reconocida por la jurisprudencia como explicación de la formación de Núcleos Rurales acogidos por el PGOU; d) Se insistió en que la parcela cuenta con todos los servicios urbanísticos; e) Se admitió el ius variandi pero esgrimiendo el principio de confianza legítima. Se apoyó en la pericia de parte, emitida por Arquitecto Superior, D. Justiniano.

1.3 Por el Ayuntamiento de Gijón se formalizó contestación a la demanda partiendo del ius variandi reconocido a la Administración y de la justificación del mismo, señalando su prevalencia sobre el criterio del particular salvo infracción de norma legal o incongruencia con los hechos determinantes. Se insistió en la misión acogida por el art.127.3 ROTU de preservar el suelo del proceso de desarrollo urbano y la necesidad de un modelo territorial sostenible. En el caso concreto las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 quedan incluidas en la categoría de Interés Agroperiurbano: I-AP pues el Ayuntamiento considera que debe mantenerse la recuperación de vitalidad del Medio rural, y se asegura con esta protección que resulta incompatible con el régimen de usos de la categoría de Núcleo Rural. Se adujo el objeto de calidad paisajística plasmado en la Memoria informativa del PGO-2019, particularmente lo detalla el apartado V.3.2. Se acompañó informe técnico con la contestación para poner de manifiesto los valores del terreno y la meta del desarrollo sostenible, así como el carácter residual del suelo rural que debe preservarse de la urbanización. Se trajo a colación la STS de 18 de octubre de 2012 (rec.1408/2010) sobre la inexigencia de explicación pormenorizada y se insistió en la justificación de la exclusión en cuanto a las condiciones territoriales de las fincas litigiosas, existencia de pendientes superiores al 23%, falta de continuidad física con el resto de las parcelas del Núcleo y la pertenencia a otra unidad morfológica y paisajística distinta de las del NR1-13.04, unido a que se trata de suelo sin edificar, por lo que su clasificación y categorización por el PGOU 2019 de Suelo No Urbanizable de Interés Agro-periurbano, resulta ajustada a derecho. Se invocó el art.309 del ROTU.

SEGUNDO.-La motivación de la exclusión de las parcelas litigiosas del Núcleo Rural

2.1 La cuestión litigiosa se centra en en determinar si las parcelas de propiedad del recurrente deben mantenerse excluidas del NR 1-13-04, como proclama el PGOU de Gijón aprobado el 30 de enero de 2018, o por el contrario si deben incluirse en el mismo.

Para ello, hemos de acudir al examen de la Memoria Justificativa así como a la Memoria del Medio Rural y demás antecedentes del PGOU, así como a la valoración bajo la sana crítica del informe técnico municipal aportado con la contestación a la demanda y del informe aportado como pericia de parte.

El punto de partida jurisprudencial es el criterio consolidado consistente en que el planificador goza de la potestad de variación del planeamiento para ajustarlo al interés general según las coordenadas socioeconómicas, medioambientales y contexto urbanístico que se plantee en cada caso. Dicha potestad de modificación no es arbitraria y debe estar justificada con referencia a la finalidad de la potestad urbanística, esto es, conectando la motivación con las finalidades de sostenibilidad, valores medioambientales, seguridad, estética y similares.

2.2. Hemos de reproducir lo dicho en nuestra STSJ de 12 de marzo de 2018(rec.79/2017) referida al mismo municipio asturiano aquí encartado: 'Por otra parte, a mayor abundamiento, ha de tenerse presente que los núcleos rurales son definidos legalmente por el art. 136 y 137 TROTU. Así pues la condición de núcleo rural, en tanto ámbito especial sujeto a condiciones especiales, ha de ser objeto de interpretación restrictiva, lo que repudia tanto la extensión analógica, voluntarista o por intereses particulares. En este sentido, la Sentencias de esta Sala de 26 de Noviembre de 2008 (rec. 1667/05) precisa que la eventual expansión de los Núcleos es hacia el interior, o sea pugnando con el crecimiento hacia el exterior e inspirado en línea claramente restrictiva'; en particular la STSJ Asturias de 5 de Mayo de 2014 (rec. 286/2012): 'En definitiva, lo que se viene a postular el recurrente es una ordenación más laxa de los núcleos rurales, pero los criterios están establecidos legalmente y a ellos ha de estarse y no a los intereses particulares de cada propietario, siendo así que de la vigente legislación urbanística asturiana resulta un claro principio limitativo en la consideración de los núcleos rurales, cuya vocación -como modalidad de suelo no urbanizable- no es el crecimiento hacia el exterior'

Se trata del criterio de prudente contención sentado por la jurisprudencia que, referido a la expansión del suelo urbano en zona costera, pero aplicable 'mutatis mutandis', al presente caso litigioso: 'La simple proximidad o colindancia con el suelo urbano no atribuye esta clasificación al suelo que carece de ella. No basta con que la parcela se encuentra en el mismo linde de la malla urbana y que cuenta a pie de parcela con los servicios urbanísticos, se exige la inserción en malla urbana porque el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas, porque en algún punto del terreno ha de estar el límite entre el suelo urbano' ( STS de 4 de Marzo de 2013, rec. 4087/2010 )'.

2.3 Bajo este marco regulador, descendiendo al caso litigioso, lo cierto es que la exclusión de las parcelas está sólidamente razonada, y ello porque la decisión del planificador no está sometida a un baremo reglado que nos lleve al simple y automático cotejo de específicos parámetros, sino que resulta legítima como fruto de la apreciación conjunta de varios factores o elementos que en contribuyen a forjar un panorama sólido de justificación de la decisión. Tales factores probados en autos, y bajo referencias objetivas que se alzan en hechos determinantes, son los siguientes:

a) Falta de continuidad física de las parcelas con las del resto del Núcleo Rural, de manera que su incorporación provocaría una configuración desvertebrada.

b) El esquema lineal a que se ajusta el Núcleo, viene conformado por la ladera y el Camín de la Rotella con su ramal, mientras que las fincas litigiosas se ubican fuera de la ladera, en una vaguada.

c) El reportaje de imágenes evidencia la distinta naturaleza paisajística de las parcelas respecto de las que integran el núcleo rural.

d) Las parcelas litigiosas tienen un fuerte plano de pendiente por lo que está justificada la exclusión del Núcleo Rural ya que el apartado V.3.2 de la Memoria del Medio Rural de forma literal expresa la voluntad de evitar 'la incorporación a Núcleo de parcelas con una topografía inadecuada respecto a la pendiente del terreno, considerándose no aptas para su inclusión aquellas fincas con una pendiente superior al 25%' (consta en autos la documentación topográfica que confirma que la parcela NUM000 del polígono NUM006 ofrece una topografía que supera ese porcentaje).

e) No existen edificaciones en las fincas litigiosas que puedan avalar su huida de la condición del Suelo No Urbanizable de Interés. Bajo esta perspectiva, distinto ha sido el caso del grupo de viviendas tipo 'chalet' construidas legalmente en las parcelas NUM003 (año 1975), NUM004 (año 2003) y NUM005 (año 2003) del polígono NUM002, que ciertamente tienen acceso ajeno al Núcleo, y que se han incluido por su uso urbanístico consolidado ajeno al propio del medio rural. De ahí que resulta indiferente que el demandante se queje de haber contado la propiedad con licencia de parcelación de la finca matriz (de la que resultaron las parcela NUM000 y NUM001) y que se frustraron sus expectativas, ya que lo cierto es que en la vertiente fáctica no hay edificación alguna, como tampoco consta que existan sentencias judiciales que hayan censurado al Ayuntamiento de Gijón haber bloqueado ilegítimamente las expectativas de la propiedad.

2.4 Con este abrumador conjunto de factores y hechos se desploma la reivindicación de la demanda y debiendo recordarse que el concepto de Núcleo Rural ha de ser objeto de consideración rigurosa, bajo criterios de homogeneidad y unidad de las parcelas incluidas en su ámbito, sin que pueda considerarse que su manto debiera extenderse por la mera colindancia o interés de los propietarios de las parcelas próximas, en los casos, como el de autos, en que no se aprecia una unidad morfológica y paisajística. Añadiremos que no puede aducirse como fundamento para vincular al planificador la existencia de una licencia de parcelación otorgada en 2011 bajo otro plan diferente y en contexto normativo y de tutela de valores ambientales y paisajístico muy distinto del propio de la aprobación de un nuevo plan en 2019.

TERCERO.-Sobre las valoraciones del perito del demandante

3.1 El demandante se aferra a tres extremos que indica su perito de parte, que además tienen naturaleza jurídica más que técnica.

a) En primer lugar, en que el Plan General no alza la condición de no haber construido para delimitar Núcleos Rurales; lo cierto es que no solo no prohíbe su valoración por el planificador junto con otras circunstancias concurrentes, sino que el Derecho urbanístico toma por eje la situación edificatoria real de las parcelas, de manea que el dato de estar o no edificada una parcela es sumamente revelador de la existencia de valores paisajísticos y de las medidas a adoptar sobre su ordenación.

b) En segundo lugar, aduce que tampoco el Plan General alza el nivel de pendiente como requisito para delimitar los Núcleos Rurales. También es cierta esta afirmación, pero la mayor o menor pendiente de las parcelas es un dato objetivo y relevante en las decisiones urbanísticas, en unos casos para favorecer las condiciones de edificabilidad de la finca y en otros para protegerla. Por ello, como ya indicamos, la pendiente de la parcela litigiosa es un factor no determinante de la exclusión del Núcleo Rural, pero sí coadyuvante para ello con otros criterios.

c) Y en tercer lugar, aduce el demandante el criterio del Plan General anterior al impugnado que amparó la licencia de parcelación, extremo inatendible desde el momento que los Planes Generales de 2005 y de 2011 fueron declarados nulos, por lo que recobró vigencia el Plan General de 1999, que es el que ha sido objeto de revisión por el actualmente impugnado de 2019; de ahí que ninguna eficacia cabe otorgar al dato de que un plan anulado hubiese propiciado la inclusión de las parcelas litigiosas en el Núcleo Rural, al margen de lo que reiteradamente afirmamos de que no existe una vinculación de regulaciones precedentes a las posteriores pues lo propio de cada reglamento o plan es tomar una decisión de ordenación 'hic et nunc' en un contexto determinado.

3.2 Finalmente, en favor del recurrente queda el dato aislado de que el único acceso rodado que permite acceder a las parcelas NUM003, NUM004 y NUM005 es el ramal del Camino del Cotarón, por el que discurren las canalizaciones de servicios y suministros urbanísticos, lo que constituye un dato puntual y aislado referido a un punto de conexión (con simultánea accesibilidad a concretos suministros) que por sí solo no puede acarrear ni la consideración de camino estructurante del Núcleo Rural, ni la inclusión de la parcela en el mismo, máxime cuando en el caso analizado concurren los factores objetivos de naturaleza orográfica y técnica que descartan o repugnan la inclusión de las parcelas litigiosas en el Núcleo Rural

; resulta altamente significativo que salvo un punto de conexión con el núcleo rural, los restantes vientos de las parcelas litigiosas se abren sobre Suelo No Urbanizable de interés Agro-periurbano, con idénticas condiciones urbanísticas que aquéllas parcelas, en cuanto carecen de edificaciones y ofrecen valores paisajísticos.

Por último señalaremos que si existiere un escenario de incertidumbre sobre la clasificación del suelo, objetivo e insalvable con pericias y criterios interpretativos, habría que estar al principio de mayor protección que impone el art.309 del Reglamento de Ordenación del Territorio cuando dispone: ' Cuando por aplicación de los criterios y reglas de clasificación del suelo no urbanizable, un terreno presente características y condiciones para ser incluido al mismo tiempo en varias categorías, el instrumento de planeamiento que establezca la clasificación de suelo deberá incluirlo en la que le otorgue una mayor protección'. De ahí que la decisión del planificador está ajustada al ius variandi, razonada y explicitada la justificación y congruente con los valores de tutela medioambiental y urbanística.

Por todo lo expuesto consideramos que la exclusión de las parcelas litigiosas del Núcleo Rural NR 1-13-04 Castiello de Bernueces y San Miguel, La Rotiella, operada por la revisión del PGOU de Gijón de 2019, resulta una decisión ajustada a derecho pues encierra una decisión racional, motivada y que respeta los principios que definen un urbanismo sostenible en busca de un modelo de municipio ordenado territorial y urbanísticamente.

CUARTO.-Costas

Se imponen las costas al recurrente con el límite máximo de 1000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fausto frente al acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Gijón el 30 de enero de 2019 por el que se aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Gijón y el Estudio Ambiental Estratégico, en lo relativo a la exclusión de las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 del NR 1-13-04 Castiello de Bernueces y San Miguel, La Rotiella.

Se imponen las costas al demandante con el límite máximo de 1000 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.