Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 217/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1137/2018 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0026074
Procedimiento Ordinario 1137/2018
Demandante: MINISTERIO DE FOMENTO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Demandado: PLOMER QUIROGA SC
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO TESORERO DIAZ
Ponente: Sr. Fernández Antelo
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Sexta
SENTENCIA Núm.217
Ilmos. Sres.
Presidenta:
Dª. Teresa Delgado Velasco.
Magistrados:
Dª. Cristina Cadenas Cortina.
D. José Ramón Giménez Cabezón.
D. Luis Fernández Antelo
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 21 de mayo de 2020.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1137/2018 promovido por el Abogado del Estado
instando la declaración de lesividad de la estimación por silencio positivo del recurso de alzada interpuesto

contra la desestimación por silencio negativo de solicitud de autorización de tripulación mínima de seguridad
de embarcación de pesca propiedad de PLOMER QUIROGA, S.C.

Antecedentes

PRIMERO. - Mediante demanda de lesividad de fecha 12 de noviembre de 2018 la Abogacía del Estado instó la anulación y cese de efectos de la estimación por silencio positivo del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio negativo de solicitud de autorización de tripulación mínima de seguridad del buque de pesca DIRECCION000 , propiedad de PLOMER QUIROGA, S.C.



SEGUNDO .- Con carácter previo y fecha 22 de octubre de 2018, la Secretaría General de Transportes, por delegación del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda dictó resolución por la que se declaran lesivas para el interés público las resoluciones identificadas ut supra, a efectos de su posterior impugnación ante este orden jurisdiccional

TERCERO .- Dado traslado de la demanda y los documentos del art. 45.4 LJCA a la beneficiaria de la autorización, ésta, mediante escrito de 16 de mayo de 2019 se opuso a las pretensiones de la Abogacía del Estado.



CUARTO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 20 de mayo de 2020, teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Antelo, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la declaración de lesividad, con consecuente solicitud de anulación ante esta Sala, de la estimación por silencio positivo del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio negativo de solicitud de autorización de tripulación mínima de seguridad del buque de pesca DIRECCION000 , propiedad de PLOMER QUIROGA, S.C. La Abogacía del Estado sustenta su pretensión en la existencia de vicio de anulabilidad del art. 48.1 de la ley 39/2015, deduciéndose la necesidad de que la tripulación mínima sea de 4 tripulantes con sustento en sendas normativa de aplicación e informes de la Abogacía General del Estado en el procedimiento de lesividad; de la Capitanía Marítima de Palma de Mallorca y de la Subdirección General de Normativa Marítima y Cooperación Internacional.

El beneficiario de la resolución cuya lesividad se impetra opone, por el contrario, prescripción de la acción de lesividad por haber transcurrido más de los 4 años previstos en el art. 107.2 de la ley 39/2015 desde la solicitud de tripulación mínima como dies a quo -que no el recurso de alzada, como pretende la Abogacía del Estado- de fecha 13 de marzo de 2014. En cuanto al fondo, indica que la tripulación mínima no incurre en infracción del ordenamiento jurídico ex art. 48.1 de la ley 39/2015, dado que el Anexo I del Real Decreto 963/2013 fija en 3 dicha tripulación mínima para las embarcaciones como la examinada (pesca de arrastre, eslora inferior a 20 metros y zona de navegación Mediterráneo, con horario de pesca entre 5:00 am y 17:00 pm y regreso a Andratx como puerto base), debiendo constar de patrón, mecánico y marinero.



SEGUNDO.- En cuanto a la alegada prescripción de la acción de lesividad por haber transcurrido más de los 4 años previstos en el art. 107.2 de la ley 39/2015, la fijación del dies a quo se erige en pauta de resolución de la misma, teniendo en cuenta que nos encontramos ante dos silencios administrativos consecutivos, sin resolución expresa de principio, Al respecto, el art. 103.2 de la ley 30/1992 (actual 107.2 de la 39/2015) establece que 'la declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 82'.

Sobre la incardinación del dies a quo para el cómputo de los cuatro años de prescripción de la acción de declaración de lesividad en supuestos de doble silencio administrativo, ha lugar a rechazar la pretensión de la recurrida, dado que el acto, efectivamente ha de serlo de la administración, sin que se pueda entender como acto administrativo el consistente en la solicitud del particular, dado el claro tenor de la norma. Procede, pues, abordar la cuestión de fondo, atinente a la procedencia de la declaración de nulidad del acto ganado por doble silencio.



TERCERO.- En materia de criterios sobre el número mínimo de tripulantes y solicitudes al respecto, el art. 8 del Real Decreto 963/2013, de 5 de diciembre, por el que se fijan las tripulaciones mínimas de seguridad de los buques de pesca y auxiliares de pesca y se regula el procedimiento para su asignación (en vigor desde el 30 de enero de 2014) establece que: 'A las solicitudes que se formulen conforme a lo previsto en el artículo anterior deberá adjuntarse la siguiente documentación, salvo que sea imposible aportar la documentación técnica debido a la edad de las embarcaciones o por no haber sido ésta emitida: 1. Una propuesta de tripulación mínima de seguridad en la que figure el número de tripulantes que han de integrar la tripulación y los cargos y funciones desempeñados por los miembros de la misma.

2. Un estudio descriptivo comprensivo de la siguiente información: a) Informe sobre el buque o embarcación en el que consten su tipo, características técnicas y equipamiento, arqueo bruto, potencia propulsora y sistema de mantenimiento de buques.

b) Planos de seguridad del buque o certificado de seguridad de la embarcación de pesca, con indicación de los medios de salvamento y contra incendios existentes a bordo, así como su manejo en caso de emergencia por los tripulantes que se propongan.

c) Cuadro de obligaciones e instrucciones para caso de emergencias.

d) Tareas, cometidos y responsabilidades de la tripulación a efectos de la operatividad del buque o embarcación en condiciones de seguridad y de prevención de la contaminación de medio marino, incluyendo un cuadro de organización del tiempo de guardias de mar, maniobras y protección de buque o embarcación.

e) Descripción del arte y de la actividad y modalidad de pesca a desarrollar por el buque o la embarcación.

f) Zonas de navegación en las que se pretende que el buque o la embarcación opere, tiempo de permanencia en la mar y mareas.

g) Información sobre el modo de realización de las tareas relacionadas con la pesca, del personal necesario para largar y cobrar el aparejo o arte, vigilancia del buque o de la embarcación durante las actividades de pesca y del entorno marítimo donde se realicen las maniobras, así como organización de las guardias de mar durante las faenas pesqueras.

h) Frecuencia de las escalas en los puertos y duración de éstas.

i) En el ámbito laboral, copia del convenio colectivo aplicable.

j) Cualquier otra información que el solicitante pueda considerar relevante para la designación de la tripulación mínima de seguridad en función de las características y equipamiento de los buques o embarcaciones pesqueras'.

En lo atinente al sentido de silencio, el art. 12 del mismo RD prevé que 'la falta de resolución expresa en el plazo a que se refiere el art. 10 de este real decreto, implica la desestimación de la solicitud, de conformidad con los dispuesto en la disposición adicional vigésima novena apartado 2 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. Una vez trascurrido dicho plazo, contra la desestimación por silencio negativo se podrán interponer los recursos previstos en el art. 11 de este real decreto, en los términos que señala dicho precepto'.

Finalmente, en cuanto a la fijación de las tripulaciones mínimas de seguridad para buques y embarcaciones de pesca de la naturaleza y características de la del recurrente, el Anexo I del Real Decreto 963/2013 a examen la fija inequívocamente en tres (patrón, mecánico y marinero)

CUARTO .- Enfrentadas la garantía que frente a la negligencia de la Administración constituye el llamado doble silencio positivo de los arts. 43.1 párrafo segundo y 115.2 de la ley 30/1992 con el concreto interés de la Administración en la anulación de la resolución obtenida merced al citado doble silencio, ha lugar a manifestar que son éstos supuestos que requieren una minuciosa ponderación dado que, de acceder irreflexivamente o automáticamente a las declaraciones de lesividad aducidas por la Administración en supuestos de doble silencio administrativo, se estaría desvirtuando la razón de ser misma del citado mecanismo, que no es otra que atribuir responsabilidad a la administración por su dejadez, lasitud o negligencia -contraria al principio de eficacia del art. 103 CE- en forma de estimación de lo doblemente solicitado y doblemente ignorado por el órgano ejecutivo que hubiera debido pronunciarse expresamente. Es pues, la existencia de una efectiva lesión para el interés público el parámetro válido de ponderación, ex art. 43 LJCA.

Lo expuesto implica que no basta la causación de cualquier lesión por el acto ganado por doble silencio. Es preciso que, además de existir una lesión, el destinatario de la misma sea el interés público. De tal modo, la ponderación ha de llevarse a cabo entre el interés jurídico en sancionar el doble incumplimiento de la obligación legal de resolver que vincula a la Administración, y el interés público en cuanto destinatario último de cualquier actuación administrativa, y que resultaría lesionado en su propia esencia por la consolidación, a través del doble silencio, de una nueva situación que le afecta real y evidentemente a través de un acto disconforme con el ordenamiento jurídico de una dada entidad. Lo cual implica, contrario senso, que no basta cualquier disconformidad con el ordenamiento jurídico sino que esta ha de ser especialmente cualificada, por afectar al interés público, dentro de los márgenes a que la constriñe la prohibición de dicha reflexión sobre actos nulos de pleno derecho, dado que el art. 107 de la ley 39/2015,de 1 de octubre, establece expresamente que las Administraciones Públicas sólo podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo aquellos actos favorables para los interesados 'que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48'.

A tal respecto, es doctrina jurisprudencial reiterada (v., por todas, SSTS de 27 de septiembre de 2012, dictada en el recurso de revisión núm. 39/2011, o 28 de abril de 2015, dictada en el procedimiento de lesividad 2089/2013) la que señala que 'el supuesto de nulidad radical previsto en el artículo 62.1.f) de la entonces vigente Ley 30/1992 no es sino la plasmación, en el ámbito del Derecho Administrativo, de la proscripción general de adquirir derechos en contra de la ley, establecido ya en el viejo artículo 6.3 del Código Civil, y que tal precepto exige dos requisitos: que el acto 'sea contrario al ordenamiento jurídico' y que mediante el mismo se adquieran 'facultades o derechos' para los que no se tienen los 'requisitos' necesarios, que además se exige que sean 'esenciales', exigencias que han de reputarse independientes y acumulativas para viciar el acto de nulidad'.

Por lo expuesto, para que proceda convalidar jurisdiccionalmente la declaración de lesividad aprobada en su momento por el representante de la Administración es preciso que la pervivencia del acto, anulable que no nulo de pleno dercho, no pueda aceptarse desde el punto de vista jurídico, por adolecer de un vicio tan evidente que la necesidad de su corrección mediante la expulsión del acto invalido del ordenamiento jurídico se superponga a la garantía del doble silencio. Pero, a la vez, la declaración de lesividad no puede erigirse en herramienta de la administración para revisar, tardíamente y mediante un análisis completo y de pleno Derecho, la eventual procedencia de solicitudes y actos que, per se, no adolecen de vicios jurídicos significativos.



QUINTO .- En el caso que nos ocupa, obran a la actuaciones sendos informes, de la Abogacía General del Estado en el procedimiento de lesividad; de la Capitanía Marítima de Palma de Mallorca y de la Subdirección General de Normativa Marítima y Cooperación Internacional, de cuyo examen y valoración se desprende, inter alia, que el hecho de tener que clasificar las capturas antes de llegar a puerto hace que toda la tripulación se centre en tal tarea (realizada en popa) en el momento del regreso al puerto tras faenar, lo que suele hacerse a máxima velocidad para cumplir el horario, con el consiguiente riesgo de accidentes por desatención. Mas tal razonamiento, por atinado y lógico que puede resultar en la esfera del sector, no es determinante per se de la necesidad de ampliar la tripulación mínima de tres establecida en el Anexo I del RD, por sustentarse aquel en una falta de previsión y espera al último momento por parte de la tripulación apreciada en su conjunto, sea ésta de tres, cuatro o cualquier otro número de tripulantes.

De tal modo, no solo no existe infracción del ordenamiento jurídico, sino que se podría sustentar que acceder a la lesividad y considerar, extra legem y sin justificación suficiente, que la tripulación mínima, legalmente fijada en tres tripulantes, debiera ser de cuatro, podría resultar contrario al derecho de los particulares ex art. 110 del ley 39/2015, no identificando la administración infracción del ordenamiento jurídico directamente derivada de tal número mínimo que, se insiste, es precisamente el fijado en el Anexo de la norma, debiendo recordar la naturaleza orientativa de los criterios del art. 8 del Real Decreto. En suma, acceder a la revisión impetrada por la Administración, lejos de ser la reparación de un acto que nunca debiera haber nacido al ordenamiento jurídico por su evidente invalidez, implicaría conceder a una Administración doblemente negligente una ulterior posibilidad de resolver ex novo sobre una solicitud en que la resolución adquirida por doble silencio no es contraria al ordenamiento jurídico, desapareciendo, así, la razón de ser misma de la figura del doble silencio positivo y concediendo una suerte de carta blanca al órgano falto de diligencia no para reparar lo inválido, sino para resolver libremente sine die.

Por lo expuesto, procede denegar la pretensión de lesividad instada por la Abogacía del Estado y, por ello, declarar conforme a derecho la fijación de tres como tripulación mínima de la embarcación de pesca DIRECCION000 , propiedad de la recurrente PLOMER QUIROGA, S.C.



SEXTO .- En materia de costas, ha lugar a imponerlas a la administración solicitantes hasta el límite de 400 euros en todos los conceptos, en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO la demanda de lesividad presentada por la Abogacía del Estado contra la estimación por silencio positivo del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio negativo de solicitud de autorización de tripulación mínima de seguridad de embarcación de pesca propiedad de PLOMER QUIROGA, S.C., ha lugar a declarar dicha resolución conforme a Derecho, manteniéndola en favor de demandado. En materia de costas, ha lugar a imponerlas a la Administración hasta el límite de 400 euros en todos los conceptos, en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto Ley 16/, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.