Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 217/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 26/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00217/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0001602
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000026 /2020
De D./ña. Camila
Representación D./Dª. MARINA PELEGRIN FUSTER
Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 26/2020
SENTENCIA Núm. 217/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGION DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras.:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistrados
Ha pronuncido

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 217/20
En Murcia, a 28 de mayo de 2020.
En el rollo de apelación nº. 26/2020 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia
Nº 243 de fecha 7 de octubre de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 236/2018 del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia , en el que figura, como parte apelante, D.ª Camila , representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pelegrín Fuster y defendida por la Letrada Sra. Ramos Ávila y, como
parte apelada, la Delegación de Gobierno en Murcia, representada y defendida por la Abogacía del Estado,
sobre extranjería/sanción de expulsión.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pelegrín Fuster, en nombre y representación de D.ª Camila , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Nº 243 de fecha 7 de octubre de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 236/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia.

Se admitió a trámite el recurso y, tras de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, el Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



SEGUNDO . - Recibidas las actuaciones se designó Magistrada ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La deliberación para la votación y fallo tuvo lugar el día 18 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Se formula recurso de apelación frente a la Sentencia Nº 243 de fecha 7 de octubre de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 236/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia.

La Sentencia apelada dispone en el Fallo: " Estimo en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Camila , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 21 de marzo de 2018 por la que se acordó la expulsión del territorio Nacional y prohibición de entrada por 5 años, que se ANULA en parte por no ser dicho acto conforme a derecho; Declaro que el periodo que debe permanecer la recurrente fuera del territorio nacional es el de tres años. Sin costas??.



SEGUNDO. - La parte apelante fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos y argumentos, a saber: .- Error en la Sentencia por no apreciar la falta de proporcionalidad de la sanción de Expulsión impuesta.

.- Error en la Sentencia al no apreciar correctamente el tiempo de permanencia de la recurrente en España (desde el 2004) y su situación familiar (tiene una hermana llamada Leticia que reside en Palma de Mallorca, residente de larga duración, y una sobrina de seis años de edad, que es hija de su hermana Leticia ) y tiene arraigo familiar pues siempre ha sido su intención trabajar en España y trabaja en el campo.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO. - Marco Normativo y jurisprudencia aplicable.

.- Señala el artículo 53.1.a) de la L.O 4/2000 (LOEX) sobre derecho y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, que: ??Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente??.

.- Asimismo el artículo 55 LOEX dicta que: ?? 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: ...b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros??.

.- El artículo 57.1 de la LOEX establece: ?? Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo??.

.- El Tribunal Supremo tradicionalmente venía estableciendo como criterio que en aquellos casos en los que no había en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de un extranjero documentado y con domicilio conocido en territorio español, sin constancia de ninguna clase de antecedente desfavorable, la multa sería la sanción a imponer.

Sin embargo, el criterio tradicional de nuestra jurisprudencia ha variado. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 cuyo objeto lo constituía una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y Samir Zaizoune, en los siguientes términos: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'.

El TJUE razona y resuelve del siguiente modo: '(...).28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.(...) (...) 37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

(...) 40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

La Sección 1ª del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección de admisión, dictó el Auto de 13 de octubre de 2017, Recurso de Casación 2958/2017. La cuestión planteada se ha resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2018, Ponente: Excmo. Sr. Octavio Juan Herrero Pina; Rec. Casación 2958/2017; que señala, Fundamento de Derecho Sexto: 'sobre la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

.- Conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Directiva de Retorno) existen supuestos excepcionales en los que habría que someter a reconsideración si procede la sanción de expulsión. El art. Artículo 5 de la Directiva 2008/115 se refiere a la 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud' y señala que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.



CUARTO . - Decisión adoptada por esta Sala de apelación.

Advertimos que la parte apelante se limita a reproducir íntegramente, en sede de apelación, los argumentos expuestos en la demanda sin que en el escrito de recurso de apelación se contenga una crítica dirigida a los concretos aspectos en los que, a su entender, habría incurrido en error en la aplicación de la norma o en la interpretación de los hechos.

Frente a lo aducido por la parte apelante, la Sala considera que en la Sentencia apelada se aplica correctamente la normativa y la jurisprudencia vigentes y se analizan de forma detallada las circunstancias concretas. No se advierte vicio o defecto alguno en la valoración de la prueba.

De los datos obrantes en las actuaciones, se evidencia, como bien se explicita en la Sentencia apelada, que la recurrente (nacional de Guinea Ecuatorial) a fecha 13 de febrero de 2018 se encontraba en la Prisión de DIRECCION000 (Murcia) había sido detenida por presuntos delitos de prostitución y tráfico de drogas.

En el Expediente Administrativo consta que se encontraba en España en situación irregular. Por lo tanto, cometió la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LOEX y, ante ello, procedía imponer la sanción de expulsión -y no la de multa-.

Sobre la proporcionalidad de la medida de expulsión. De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS núm. 980/2018, Rec. Casación 2958/2017), lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de residencia irregular salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno.

Sobre los supuestos de excepción. Los datos aportados al expediente administrativo no permiten advertir la existencia de ninguno de lo supuestos de excepción previstos en el art. 5 o 6 de la Directiva de Retorno. La documentación que se aportó y que consta en el Expediente Administrativo no acreditaba que la recurrente formara parte de un núcleo familiar íntimo en España o tuviera menores de edad bajo su cuidado o dependencia. No se acreditaba que la medida de expulsión constituya un riesgo para el derecho a la vida en familia o un perjuicio para el interés superior de menores.

La existencia de los vínculos familiares a los que se alude (hermana y sobrina de seis años, hija de esta hermana) no permiten apreciar per se ninguno de los supuestos de 'no devolución' de los art. 5 y 6 de la Directiva ni en los supuestos del art. 57 de la LOEX.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



QUINTO. - Costas. De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), procede la imposición de costas causadas en la apelación a la parte apelante; el importe de las costas por todos los conceptos no podrá superar los 500€ dada la escasa complejidad del asunto.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pelegrín Fuster, en nombre y representación de D.ª Camila , contra la Sentencia nº 243 de fecha 7 de octubre de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 236/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia; sentencia que confirmamos.

Con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante pero el importe de las costas, por todos los conceptos, no podrá superar los 500€.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.