Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2170/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 330/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 330/2018
SENTENCIA NÚM. 2170 DE 2019
Iltmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Iltmas. Sras. Magistradas
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Doña Mª Rosa López-Barajas Mira
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 330/18 dimanante del procedimiento núm. 1146/16,
seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería, siendo parte apelante D.
Jose Luis representado por la procuradora Doña Mª del Carmen Ruiz-Berdejo Cansino y asistido de letrado y
parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, en cuya representación y defensa interviene el Abogado
del Estado.
La cuantía es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 29 de enero de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 29 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 3 de Almería, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 25 de octubre de 2016 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz que acordó la expulsión del recurrente y prohibición de entrada en España por cinco años por aplicación del art. 57.2) dela Ley de Extranjería.

La Sentencia apelada considera que concurren razones graves de protección del orden y seguridad pública pese a que el recurrente tiene vínculos familiares en España, que son hermanos y primos, sin que se haya justificado la continuidad laboral. Cuenta con numerosos antecedentes penales por delitos de gravedad y policiales.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en la falta de motivación de la Sentencia sobre la aplicación del artículo 57.2 pese a que la condena privativa de libertad impuesta al recurrente no supera el año.



TERCERO.- La Sentencia interpreta el artículo 57.2 de la ley 4/2000, y lo hace acogiendo la que ofrece la propia resolución, debiendo rechazarse que aquella haya incurrido en falta de motivación. Así, al igual que hace la resolución impugnada, contrapone los dos presupuestos que han de tenerse en cuenta para decidir la expulsión, esto es, si el afectado representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público, y sus circunstancias personales, prevaleciendo el primero de ellos.

En cuanto a la verdadera naturaleza del artículo 57.2 de la ley 4/2000, es cuestión planteada y resuelta ya por esta Sala y Sección. Establecen los párrafos 1 y 2 del artículo 57 de la ley orgánica 4/2000 que '1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción; 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Como puede observarse, mientras que el párrafo primero habla de la expulsión como sustitutivo de la sanción de multa, el párrafo segundo habla de causa de expulsión. Además, en el párrafo segundo se indica que la expulsión de acordará '...previa tramitación del correspondiente expediente...', lo que da a entender que se trata de un expediente distinto al sancionador a que se refiere el párrafo primero. Más relevante aún resulta el hecho de que la condena por conducta dolosa a pena de privación de libertad superior a un año -que es la causa de la expulsión- no esté tipificada como infracción en los artículos 52, 53 y 54 de la L.O. 4/2000.

Con ello quiere decirse que nos encontramos ante el supuesto definido en el art. 57.2, es decir en que el extranjero haya sido condenado por una conducta dolosa tipificada en el Código Penal como delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año para el que este último precepto establece, como única consecuencia, la expulsión, medida de carácter no sancionador.

Por otra parte considera el apelante que el juzgador interpreta incorrectamente la previsión de los artículos 9 y 12 de la Directiva Comunitaria 2003/109/CE.

De la conjunción de ambos preceptos se obtiene que podrá adoptarse la decisión de expulsión contra un residente de larga duración si este representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y que antes de adoptar tal decisión se deberán tomar en consideración las circunstancias de duración de la residencia, edad, consecuencias y vínculos con el país de residencia y/o de origen.

Los hechos que dan lugar a la expulsión son la comisión de un delito contra la salud pública ( ejecutoria 728/11 del Juzgado de lo Penal n º 1 de Algeciras), la comisión de un delito de violencia en el ámbito familiar (ejecutoria 331/12 del Juzgado de lo Penal n º 3 de Almería) y otro de quebrantamiento de condena/medida cautelar (ejecutoria 332/12 del Juzgado de lo Penal n º 5 de Almería).

Además le constan detenciones por tráfico de drogas el 25/11/11, por malos tratos físicos en el ámbito familiar y por quebrantamiento de condena.

Se trata por tanto de la condena del recurrente por comisión de delito contra la salud pública sancionado en el Código Penal con penas que en abstracto superan el año.

Recordaremos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 22-11-2018, nº 1653/2018, rec.

3058/2017, que señalaba: ' De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando el criterio que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos. Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial'.

El presupuesto de hecho de la norma se cumple, por lo que se acepta y da íntegramente por reproducido el fundamento jurídico de la Sentencia apelada en cuanto que el recurrente representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público.

Con respecto a su situación de arraigo y las circunstancias personales del recurrente, el juzgador ha apreciado que debe prevalecer el atentado al orden público que supone su reiterada conducta frente a sus circunstancias personales.

Las circunstancias personales del apelante ponen de manifiesto que el recurrente reside en España y tiene vínculos familiares con hermanos y primos también residentes con quienes no consta que conviva, sin que como expresa la Sentencia apelada, conste la continuidad laboral actual del recurrente. Pese a su aparente arraigo, los diversos hechos por los que ha sido detenido y los probados de la Sentencia base de la resolución de expulsión, ponen de manifiesto que no concurren circunstancias reales de arraigo por ser la conducta durante su estancia en España, demostrativa de la falta de integración del recurrente. Tal y como alega el Abogado del Estado y señala la Sentencia apelada cuya conclusión es perfectamente adecuada, el apelante no asume las reglas de convivencia de nuestro país consideración que debemos confirmar ahora, insistiendo que se ha probado la falta de integración o arraigo del extranjero ante el incumplimiento de normas básicas de convivencia lo que determina en definitiva la procedencia de la expulsión.

Además con respecto al arraigo ya hemos dicho en otras ocasiones que resulta contradictorio con el concepto de arraigo social presentar conductas que trasgreden clara y gravemente las normas de convivencia, como las que protegen bienes jurídicos esenciales como el de la salud pública, o la integridad personal de quienes constituyen el entorno familiar, ataque demostrado en este caso por las condenas del recurrente.



CUARTO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la resolución judicial impugnada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, que tendrán el límite máximo de 1.000,- euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis contra sentencia de fecha 29 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 3 de Almería en el procedimiento abreviado núm. 1146/2016; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia, con el límite máximo de 1.000,- euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024033018, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.