Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2172/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 545/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 545/19
SENTENCIA NÚM. 2172 DE 2019
Iltmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Iltmas. Sras. Magistradas
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Doña Mª Rosa López-Barajas Mira
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 545/19, dimanante de incidente
de ejecución en el recurso ordinario nº 333/14, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número 4 de los de Granada, siendo parte apelante Don Rafael que comparece representado por el Procurador
de los Tribunales D. Miguel Ángel García de Gracia y dirigido por Letrado; y parte apelada Don Carlos María
que comparece representado por la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces y asistido por Letrado y
Ayuntamiento de Loja que comparece asistido de Letrado.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. D ª Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó Auto en fecha 11 de octubre de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

La cuantía del recurso es indeterminada.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el Auto de 11 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de los de Granada, por el que se declara no ejecutada la Sentencia firme de esta Sala n º 1141/17 de 18 de mayo rollo de apelación 35/16 (dimanante del procedimiento ordinario de dicho Juzgado n º 333/14), cuyo Fallo dice así: '1.- Declaramos nulo el apartado del artículo 48.4 del Decreto autonómico 60/10 que establece: 'No podrán beneficiarse de la aplicación de este principio los responsables de la infracción que hayan sido sancionados por infracción urbanística grave o muy grave, impuesta por resolución firme.' Una vez firme la Sentencia se procederá a su publicación conforme al artículo 72 de la LJCA .

2.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos María contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 4 de Granada , por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos María contra el Decreto del Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Loja de 27 de marzo de 2014 que acuerda archivar el expediente n º 1490/12-2 y contra el Acuerdo de legalización de la Junta de Gobierno Local de 14 de febrero de 2014 de conformidad con lo señalado en el fundamento jurídico quinto, que se anulan en parte, en el sentido de declarar la obligación de la Administración de dictar resolución por la que se acuerde restaurar el orden urbanístico infringido en la vivienda situada en CALLE000 n º NUM000 de Loja en los parámetros establecidos en las NNSS y Ordenanzas reguladoras del PP Las Peñas del Sur y concretamente en lo relativo a retranqueo a vía pública y cerramiento a vía o espacio público. ' Se trataba de exigir al Ayuntamiento el dictado de resolución sobre restauración del orden infringido en la vivienda señalada conforme a la normativa expuesta, tal y como ordenaba el Juzgado de instancia, pero -y en ese único sentido se estimaba la apelación- ampliando los parámetros urbanísticos a los que se refería la Sentencia apelada en su fundamento jurídico quinto (los de fácil reparación, o sea 'altura y composición de medianera con vivienda n º NUM001 '), para añadir ahora, el retranqueo a vía pública y cerramiento a vía o espacio público.

Consta en autos que una vez requerida la Administración para cumplimiento de Sentencia, se dictó resolución de 15 de febrero de 2018 ordenando la incoación de procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado con requerimiento de reposición de la legalidad en relación a tres actuaciones así descritas: - Retranqueo a vía pública: El semisótano deberá quedar retranqueado tres metros de la vía pública.

- Cerramiento de parcelas a vía o espacios públicos: Conforme al artículo 174 del PGOU deberá realizarse con elementos ciegos de un metro de altura máxima completado con protecciones diáfanas estéticamente acordes con el lugar, tales como pantallas vegetales o similar y hasta una altura máxima de dos metros y medio.

- Cerramiento a linderos privados: Asimismo conforme al citado artículo, deberá realizarse con 1,80 metros de altura máxima completados con protecciones diáfanas estéticamente acordes con el lugar, pantallas vegetales o soluciones similares hasta una altura máxima de 2,50 metros, conforme al artículo 174 NNSS.

Mediante Auto de18 de abril de 2018 se declaró no ejecutada la Sentencia, y solicitada aclaración/rectificación a instancias del ejecutante, se dictó otro de 9 de mayo de 2018 complementándolo en el sentido de que se acuerden las medidas necesarias para la restauración del orden urbanístico infringido conforme a la Sentencia que se ejecuta.

Ya mediante escrito del ejecutante de 23 de julio de 2018 se solicita que se acuerden las medidas precisas para lograr la efectividad de lo mandado 'obligando al Ayuntamiento de Loja a restaurar el orden urbanístico infringido en la vivienda situada en CALLE000 n º NUM000 de Loja en los parámetros establecidos en las NNSS y Ordenanzas reguladoras del PP Las Peñas del Sur, conforme establece el informe pericial aportado por esta parte de Don Apolonio '.

Mediante informe del arquitecto municipal de 2 de octubre de 2018 se describe la situación actual de la obra y se constatan los incumplimientos.

A raíz de dicho informe se dicta el Auto apelado que nuevamente indica no ejecutada la Sentencia.



SEGUNDO.- El auto apelado tal y como pone de manifiesto el propio obligado a ejecutar y apelante, no se pronuncia sobre ninguno de los concretos aspectos de la sentencia que han de ser ejecutados, ni sobre la procedencia de las medidas de restauración solicitadas en relación con el informe del Sr. Apolonio , limitándose a declarar no ejecutada la Sentencia.

Es evidente que el Ayuntamiento y el técnico en su informe no determinan de forma clara si la obra en el estado en que se encuentra cumple con la normativa urbanística sobre el retranqueo a fachada, por lo que se refiere a la existencia del volumen de piscina de 1,65 metros de altura aproximada sobre la rasante del terreno que permanece adosada a aquella, pero tal defecto no debe impedir la determinación del alcance de las obras de restauración, lo que requiere pronunciamiento en la instancia, recabando informe técnico si fuera necesario, para la correcta ejecución de la Sentencia, o bien el complemento de la resolución municipal que ordenaba la restauración si se considerase incompleta en relación a dicho parámetro.

Pero lo cierto es que como señala el apelante no existe pronunciamiento sobre los aspectos de la Sentencia que no han sido ejecutados, contando con elementos suficientes para resolver sobre al menos, 2 de ellos, cerramiento a fachada y cerramiento a medianería, por lo que el recurso de apelación debe ser estimado ya que el Auto que declara no ejecutada la Sentencia no cumple con el deber de congruencia exigible a la luz del escrito del ejecutante fechado el 23 de julio de 2018 (que remitía a un informe técnico de parte) al no describir los incumplimientos ni ordenar las medidas de restauración correspondientes ni contener pronunciamiento sobre las tres cuestiones suscitadas en dicho escrito, teniendo en cuenta que se ha dictado informe técnico con referencia clara y expresa al menos a dos de ellas y pudiendo exigir informe municipal más preciso sobre el aspecto controvertido del retranqueo a fachada, si se considerase necesario.

No se hace imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Rafael contra el Auto 11 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de los de Granada de que más arriba se ha hecho expresión, que se revoca debiendo en su lugar dictar otro que contenga pronunciamiento sobre lo pedido por el ejecutante en su escrito de 23 de julio de 2018.

Sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024054519, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.