Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2176/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 138/2017 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCIÓN TERCERA.

RECURSO DE APELACIÓN.

REGISTRO NÚMERO 138/2017

SENTENCIA

Iltmos/as. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero.

Dña . María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla, a 27 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 138/2017, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Sevilla en el procedimiento seguido con el número 150/2016 , habiendo deducido su impugnación al recurso de apelación la representación de D. Florencio. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña . María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de diciembre de 2016 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Sevilla en el procedimiento seguido con el número 150/2016, dictó sentencia por la que estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto a instancia de D. Florencio , contra la Resolución de 11 de febrero de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, en el expediente NUM000, por la que se le deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales al amparo del art.124.3 RD 557/2011 (arraigo familiar, progenitor de menor español).

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por el Abogado del Estado demandante en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad.

TERCERO.- Por la representación de la apelada se dedujo escrito de impugnación al recurso de apelación, tras lo cual se acordó elevar a la Sala las actuaciones.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos que resultan del expediente los siguientes. Que D. Florencio presentó en fecha 29/7/2015 solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales al amparo del artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería al ser progenitor de menor español. Se aportó documentación consistente en : Libro de familia expedido a favor del Sr. Florencio y Dña. Matilde, de donde resulta el nacimiento de dos hijos de la citada unión, en fechas 2005 y 2008. Escrito firmado por Dña . Matilde donde se indicaba el buen padre que ha sido el hoy apelado, y que había respondido tanto a la educación como al sustento económico de los menores. Se aportó certificado de empadronamiento colectivo donde resulta que el Sr. Florencio reside en domicilio diferente al de la madre de sus hijos, y tampoco con sus hijos.

En el expediente consta tener antecedentes penales no cancelados, y una condena vigente por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, sentencia de fecha 16/6/2014, con prohibición de aproximarse a su víctima por el período de 16 meses. Haber disfrutado de un permiso de residencia inicial en 1997, y expulsión en 2006. Se informó que el solicitante no convivía con los hijos y condenado por un delito de violencia de género.

La resolución administrativa fue anulada por la sentencia aquí apelada que, tras citar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que resultaría contrario a los principios comunitarios reseñados y cercenaría la tutela del estatuto de ciudadano de la Unión del menor , además de atentar contra el principio de proporcionalidad, la denegación del permiso de residencia al progenitor de un menor por el solo dato de la condena penal expresada en la resolución administrativa.

Los motivos para sostener el recurso de apelación por el Abogado del Estado error a la hora de valoración de la prueba practicada, así como no carecer la resolución administrativa de motivación suficiente.

SEGUNDO.- Centrados en el fondo del asunto, la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar formulada por el demandante lo es al amparo en lo previsto en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en tanto que progenitor de menor español. De acuerdo con el citado precepto reglamentario se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:'a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Es preciso aclarar que el supuesto del artículo 124.3 se incorpora al Reglamento de Extranjería, tal como se dice en la exposición de motivos, de acuerdo con la doctrina del TJUE, se supone que incorporando la doctrina más reciente, como la de la sentencia de 8 de marzo de 2011, unas fechas antes de la del Real Decreto. No estamos, pues, ante una norma de desarrollo de la Ley de Extranjería, sino ante una norma cuya base jurídica está en el artículo 20 del TFUE y en el artículo 19 de la Constitución Española. Por tanto, a la luz de dichos preceptos y de la doctrina del TJUE y del TC al respecto habrá que entenderlo.

La aplicación del mencionado artículo ha dado lugar a pronunciamientos judiciales en diversas direcciones, a veces contradictorias. Recientemente disponemos de las STS de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) Sentencia num. 1270/2019 de 30 septiembre (RJ20194017) y Sentencia num. 1336/2019 de 9 octubre (JUR2019 293241). Parte el Tribunal Supremo como la cuestión que se plantea es una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Pues bien, la sentencia del TS de 9 de octubre de 2019, tras hacer un relato de la Jurisprudencia del TJUE recoge lo siguiente:

'SEGUNDO.- El art. 31.5 de la Ley de Extranjería , incardinado en el Capítulo II: 'De la autorización de estancia y residencia', del Título II: 'Régimen jurídico de los extranjeros', dispone "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable.......".

El apartado 3 del art. 124 de su Reglamento -dentro del título V, que regula las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales-, introducido en la modificación de 9 de noviembre de 2015, "en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", tal como reza su Exposición de Motivos, prevé la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa: "a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste, o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto almismo......." (la negrita es nuestra).

Por su parte, el art. 20 del TFUE , crea la ciudadanía de la Unión que ostentarán todos los que tengan la nacionalidad de un Estado de la UE, reconociéndoles, entre otros derechos, el de "circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros........ Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos.". Y, el art. 28.3 de la Directiva 2004/38 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, dispone que "No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros...............".

El juego coordinado de tales preceptos, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, en interpretación del precitado art. 20 y 21 del TFUE , singularmente, su sentencia de 13 de septiembre de 2016 , asunto C-165/14 (en la que se daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala Tercera y reformulada por el propio TJUE), que cita otras anteriores, como la de 8 de marzo de 2011 , asunto C-34/09, Zambrano; o, de 10 de octubre de 2013 , asunto C-86/12 , Alopka y Moudoulou, interpretados ya en nuestra sentencia nº 1270/2019, de 30 de septiembre (casación 7101/18 ), permite extraer las siguientes conclusiones:

a) El nacional de una tercer Estado que pretende obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del precitado art. 124.3 del Reglamento de Extranjería , no ejerce un derecho propio, sino derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano de la UE, a quien se le reconoce - art. 20 TFUE - los derechos de "circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros..........", y, cualquier limitación a tales derechos, entran dentro del ámbito del Derecho Europeo.

b) El primer presupuesto que faculta, con arreglo a nuestra legislación interna, aplicable cuando se solicite una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa, y sin el cual procede su denegación de plano, sin necesidad de analizar otro tipo de cuestiones, es: 1) Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) y conviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto; ó,2) Sin convivir con él, justifique que está "al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". Tales exigencias no contradicen la jurisprudencia del TJUE, que solo ha considerado contrario al Derecho de la Unión, denegar, por el mero hecho de tener antecedentes penales (al margen de cualquier valoración), la residencia del progenitor que tiene otorgada o ejerce en exclusiva la guarda del menor, cuando dicha denegación tenga, como consecuencia, obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así de los derechos que como ciudadano de la Unión tiene reconocidos.

c) Justificada la concurrencia -no meramente formal (la paternidad biológica no otorga ningún derecho al respecto)- de este presupuesto, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación de la residencia 'ope legis', tal como determina -con carácter general- el art. 31.5 de la LOEX, sino que su aplicación ha de ser modulada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la Unión, debiendo procederse, en estos casos, a su valoración particularizada, en atención a las circunstancias concurrentes, la naturaleza del/los delitos, su gravedad y reproche social, su potencial incidencia negativa en el menor, la situación personal del progenitor extranjero......, a fin de determinar su relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización (en este sentido la sentencia del TJUE antes citada y las que en ella se aluden, y nuestra también citada sentencia de 30 de septiembre del corriente).

d) En todo caso, la jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14 , entiende que "las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1 , de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública...........Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974 , van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977 .......Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero , de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto...........".

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor.

El FALLO decide:

PRIMERO.- Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016 , Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 35.1 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización.'

**La letra en negrilla se recoge en la STS.

TERCERO.-Así pues, y como se recoge en las STS reseñadas ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

En el presente supuesto, a la vista de la documental aportada resulta que el solicitante no convive con los menores, tal y como resulta del certificado de empadronamiento. La sentencia dictada de separación de los padres, otorga la guarda y custodia en exclusiva a la madre de los menores. Así pues no queda acreditado que esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, pues del escrito aportado, firmado por la madre de los menores, su ex pareja, no acredita, de forma fehaciente, que esté al corriente de tales obligaciones, tampoco las económicas. Antes, al contrario, de lo actuado se deduce que es la madre la que asume, en solitario, todos los deberes que derivan de la guarda exclusiva de los menores, en el más amplio sentido. Y como se recoge en la STS que comentamos, ya de entrada, no cumple el presupuesto básico que faculta a solicitar la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar. Por lo demás el tener antecedentes penales por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, conductas que inciden directamente sobre el arraigo familiar y especialmente sobre la necesaria protección del menor contra cualquier forma de malos tratos (físicos, psíquicos, emocionales), y que el bien jurídico lesionado es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, nos lleva a la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, a la luz de la Doctrina jurisprudencial reseñada.

CUARTO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Sevilla en el procedimiento seguido con el número 150/2016, que se revoca, y declarar conforme a derecho la resolución administrativa recurrida. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.