Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2178/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 283/2014 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 2178/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 1ª

R. APELACION Nº 283/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a, 14 de noviembre de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 283/2014, interpuesto por D. Jose Ignacio , representado por D. Alfredo Gross Leiva y defendido por D. Adriano , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga , figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, representado por Dª Amalia Chacón Aguilar y defendido por D. Juan Diego Miranda Perles, Lomas del Virrey, S.L., representada por D. Ignacio Sánchez Díaz y defendida por D. Francisco Cobo Medina y la Junta de Andalucía y siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 26 de noviembre de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 413/2015 por la que vino a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Ignacio acumuladamente contra la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Marbella por falta de ejercicio de las potestades de disciplina urbanística frente a la construcción de un transformador de uso privado en terrenos de dominio público municipal por la entidad Lomas del Virrey, S.L. entre las calles Núñez de Balboa y Fray Junípero Serra de la ciudad de Marbella, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, adoptado en sesión ordinaria celebrada el 10 de marzo de 2005 y la resolución de la Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, por la que se autoriza la construcción y aprobación del proyecto de instalación eléctrica referida a la línea subterránea de media tensión y centro transformador para distribución de energía y su posterior cesión a la compañía distribuidora.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Ignacio Sánchez Díaz, en representación de la codemandada Lomas del Virrey, S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal de D. Jose Ignacio formuló oposición al recurso de apelación presentado por la codemandada, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, al tiempo que se adhería al recurso de apelación en los concretos puntos especificados por el actor en el referido escrito.

Ni el Excmo. Ayuntamiento de Marbella ni la Junta de Andalucía formalizaron oposición a los recursos de apelación entablados por actor y codemandada.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes apelantes en legal forma Lomas del Virrey, S.L., a través de su representación procesal, vino a desistir del recurso de apelación interpuesto, teniéndose por desistida a dicha recurrente mediante Decreto de 31 de julio de 2014.

Quinto.- No habiendo solicitado ninguna de las partes personadas la celebración de vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de noviembre de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 413/2015, en los que se venía a impugnar acumuladamente:

1º.- La inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Marbella por falta de ejercicio de las potestades de disciplina urbanística frente a la construcción de un transformador de uso privado en terrenos de dominio público municipal por la entidad Lomas del Virrey, S.L. entre las calles Núñez de Balboa y Fray Junípero Serra de la ciudad de Marbella.

2º.- El acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, adoptado en sesión ordinaria celebrada el 10 de marzo de 2005, por el que se aprueba el pliego de condiciones económico administrativas para la cesión en uso de 75 metros cuadrados del subsuelo de los terrenos de titularidad municipal de que disponía el Ayuntamiento por cesiones obligatorias al sitio de las calles Fray Junípero Serra y Núñez de Balboa y se concede a la mercantil Lomas del Virrey, S.L. el uso de los referidos bienes y para la instalación de un centro de transformación para el edificio allí construido.

3º.- Y la resolución de la Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía de fecha 15 de abril de 2005, por la que se autoriza la construcción y aprobación del proyecto de instalación eléctrica referida a la línea subterránea de media tensión y centro transformador para distribución de energía y su posterior cesión a la compañía distribuidora.

El pronunciamiento parcialmente estimatorio de la Sentencia recurrida ante esta Sala se fundamenta, en síntesis, en la consideración de que, siendo inadmisible el recurso entablado frente a la resolución de la Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, no tiene cabida la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la codemandada al poder venir dada la legitimación de la suministradora de energía eléctrica por la impugnación del acto de la Administración autonómica que ha de ser inadmitida por la razón expuesta y debiendo prosperar el recurso en lo concerniente a las demás pretensiones ejercitadas al ser las potestades de protección de la ordenación y sanción de las infracciones urbanísticas de ejercicio inexcusable y resultar de los informes técnicos obrantes en autos que, no contemplando el Proyecto de Urbanización aprobado definitivamente el 23 de mayo de 2003 la instalación de los centros de transformación debajo de la plaza sino en el interior de la edificación y habiendo sido denegada por la Junta de Gobierno Local la aprobación de la modificación de dicho Proyecto, fue la propia pasividad municipal la que permitió la construcción de los transformadores, sin que una actividad meramente nominal o formal pueda servir de exclusa para la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley jurisdiccional .

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Jose Ignacio , a través de su representación procesal, por no contenerse en la resolución dictada en la instancia pronunciamiento alguno anulatorio del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 10 de marzo de 2005, circunscribiéndose la Jueza quoa ordenar la incoación de procedimiento de revisión de oficio con la consecuente alteración de la pretensión más importante de las articuladas en la demanda, lo que supondría que la impugnación de cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho no pudiera ser declarada por los órganos jurisdiccionales, comportando siempre el ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión de oficio para 'no suplantar a la Administración' con la consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y siendo que el acuerdo anteriormente aludido es nulo por prescindir del procedimiento legalmente establecido para el uso privativo de bienes de dominio público, licitando un contrato de servicios públicos con vulneración del artículo 154 del TRLCAP y del artículo 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , además de carecer la entidad Lomas del Virrey, S.L. de los requisitos esenciales para la adquisición de derechos, habiéndose pretendido con el acuerdo obviar el informe urbanístico desfavorable del Jefe de Servicio del Departamento de Urbanismo y prescindiéndose del trámite de información que establecen los artículos 122 y 123 de la Ley de Bases del Régimen Local y el artículo 78.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , con vulneración de los principios de publicidad y concurrencia propios de la contratación pública.

Tercero.- Centrados así los términos del debate lo primero que debemos notar es que teniendo por objeto el procedimiento sustanciado en la instancia declarar la conformidad o no conformidad con el ordenamiento de la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Marbella por la falta de ejercicio de sus potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística, así como la conformidad o no conformidad a Derecho de dos actos administrativos expresos emanados de la referida Entidad Local (acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, adoptado en sesión ordinaria celebrada el 10 de marzo de 2005) y de la Administración autonómica (resolución de la Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía de 15 de abril de 2005, por la que se autoriza la construcción y aprobación del proyecto de instalación eléctrica referida a la línea subterránea de media tensión y centro transformador) y tras declarar la resolución apelada la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el último de los aludidos actos administrativos, se centra la línea argumental de la Sentencia dictada en la instancia en la inactividad administrativa para extraer de la falta de ejercicio de las potestades de intervención y disciplina urbanística que aprecia la Jueza quoel pronunciamiento estimatorio del recurso sin abordar el examen y análisis de los motivos de impugnación directa y exclusivamente concernientes al acuerdo de 10 de marzo de 2005, no coincidentes con los que amparaban el pronunciamiento estimatorio del recurso entablado frente a la inactividad administrativa.

Y es ese tratamiento conjunto lo que explica el contenido y alcance del pronunciamiento judicial estimatorio.

Sin embargo si, como lógica consecuencia de la imposibilidad de que el órgano judicial supla la actuación administrativa y de lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley jurisdiccional en cuanto al tipo de pretensiones que pueden ejercitarse en recursos entablados contra la inactividad administrativa es ajustado a Derecho el pronunciamiento que, con referencia a la inactividad objeto de impugnación, se circunscribe a imponer a la Administración el deber de ejercitar sus potestades de intervención y disciplina urbanística no estima esta Sala procedente diferir la cuestión de la nulidad del acuerdo aprobatorio del pliego de condiciones económico administrativas para la cesión de cierta superficie del subsuelo de terrenos de titularidad municipal y de concesión a la codemandada de su uso para la instalación de un centro de transformación a un procedimiento de revisión de oficio que no forma parte, en absoluto, ni es subsumible en el ejercicio de potestades administrativas como las aludidas, tendentes a restablecer el orden urbanístico perturbado por la ejecución de una construcción supuestamente infractora de la legalidad urbanística, sino de revisión de oficio de actos concernientes al uso y disfrute del dominio público local.

Lo procedente, en consecuencia, hubiera sido, de entender prosperable alguno o algunos de los motivos de impugnación referentes a dicho acto, que se hubiera declarado en la Sentencia apelada directamente la nulidad de pleno derecho del acto en cuestión o, en su caso, la anubilidad del mismo.

Cuarto.- Llegados a este punto, debe declararse la procedencia de estimar la pretensión anulatoria sustentada por D. Jose Ignacio en su escrito rector y reproducida ante esta Sala.

En efecto y como se expone por el recurrente nos encontramos ante un acto que adolece del defecto de nulidad de pleno derecho que consagra el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , habida cuenta que el acto administrativo impugnado viene a aprobar de modo o con carácter simultáneo un pliego de condiciones económico administrativas para la cesión en uso de 75 metros cuadrados del subsuelo de terrenos de titularidad municipal y la concesión directa a la solicitante del uso de los mismos para la instalación de un centro de transformación, obviando por completo los específicos trámites que, para la concesión del uso privativo de bienes de dominio público, contemplan los artículos 78 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que exigen, en todo caso, la convocatoria de licitación para la adjudicación, con exclusión de toda posible adjudicación directa (lo que hace que devenga inaplicable en este concreto punto la normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas, prevista por el artículo 81 del Reglamento solo con carácter supletorio de las formalidades que en el mismo se establecen).

Con independencia de que se recabaran ciertos informes previos a la adjudicación debemos significar, con la STS de 2 de noviembre de 2011, que es doctrina de la Sala Tercera de dicho Alto Tribunal la de que, para que pueda acogerse una pretensión de nulidad de pleno derecho con fundamento en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , han de concurrir los requisitos de que dicha infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, comprendiendo tanto los casos de ausencia total del trámite como los de aquellos supuestos en los que se sigue un procedimiento distinto, que se asimilan a la omisión que contempla el referido precepto legal. En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS 23 febrero 2016 (casación 1306/2014 ), con cita de la STS 26 julio 2005 (casación 5046/2000 ).

Además de ello y aun cuando pudiera entenderse que no existió en este caso omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido para la concesión del uso privativo de un bien del dominio público local, a la vista de los trámites proseguidos que constan en el expediente, se prescindió en el caso concreto aquí examinado, en todo caso, de un trámite esencial como es el de información pública, impuesto en el artículo 78.2 del Reglamento de Bienes anteriormente aludido, constando en el expediente administrativo 142 A y en la documental obrante en autos que el 21 de marzo de 2005 fue formalizado el contrato resultante de la adjudicación de la concesión de uso a Lomas de Virrey, S.L., siendo publicado con posterioridad -en concreto el 25 de abril de 2005- el acuerdo de apertura del trámite de información pública (documentos 45 y 46 del expediente).

De este modo el acto estaría igualmente incurso en la causa de nulidad de pleno derecho que contempla el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , en la que la doctrina jurisprudencial viene también a subsumir los supuestos en los que, como el que nos ocupa, tramitándose un procedimiento, se soslayan trámites esenciales o fundamentales del mismo cuando el defecto sea de tal naturaleza que su ausencia sea equiparable a la del propio procedimiento [por todas STS 5 mayo 2008 (casación 9900/2003 ), 21 enero 2011 (casación 4107/2006 ), 15 septiembre 2014 (casación 3948/2012 ), 14 noviembre 2014 (casación 251/2014 ) y 23 febrero 2016 (casación 1306/2014 )] y, en tal sentido, la STS 22 junio 2004 (casación 2384/1999 ) tras recordar que la jurisprudencia se niega, sistemáticamente, a declarar la nulidad por omisión de información pública, contempla como supuesto de excepción aquellos en los que dicha consecuencia viene impuesta por la legislación específica aplicable (así, en SSTS de 29 de noviembre de 1982 , 20 de abril de 1985 y 28 de diciembre de 1993 ), como en este caso acontece ( artículo 81 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ), puntualizando que 'La finalidad del trámite de información pública no se reduce a la posibilidad de formular reclamaciones, sino que se extiende a la presentación de sugerencias' (lo que, sobra decir, solo puede cumplimentarse cuando el trámite de información es previo a la resolución de concesión) y que 'el principio de publicidad es uno de los fundamentales en la contratación administrativa', concluyendo por ello en la nulidad absoluta o radical por omisión de trámite esencial equivalente a la categoría de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 en un supuesto en el que, habiéndose sometido el expediente a información pública, el plazo fue inferior al normativamente previsto para una concesión de la gestión de un servicio público.

Quinto.- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la estimación del recurso de apelación entablado por D. Jose Ignacio , con la consecuente revocación de la Sentencia recurrida en el sentido de declarar la prosperabilidad del recurso entablado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, adoptado en sesión ordinaria celebrada el 10 de marzo de 2005 en los términos en los que fue formulada la pretensión en el escrito de demanda, anulando y dejando sin efecto dicho acto administrativo, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por D. Juan García Sánchez Biedma, en representación de D. Jose Ignacio , contra la Sentencia dictada el 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga , revocando la resolución apelada en cuanto al pronunciamiento que concierne al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, adoptado en sesión ordinaria celebrada el 10 de marzo de 2005 y declarando, en su lugar, la nulidad del referido acto administrativo, que se anula y deja sin efecto.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.