Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 218/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 68/2016 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000068/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0005535
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 218/2018
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 7 de mayo de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 68/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D.
Arturo , representado por el Procurador Alberto Docón Castaño y defendida por la Letrada Dña. Mercedes
Arocas Monreal; y de la otra, como Administración demandada, el Ministerio del Interior, representado y
dirigido por la Abogacía General del Estado, recurso interpuesto contra la resolución de 15/octubre/2015 del
Subdirector Generalde Recursos del Ministerio del Interior que desestima el recurso de alzada interpuesto
frente a la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 17/marzo/2015 por la que se hizo pública
la adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Capitanes, de las Escalas Superior de Oficiales
(ESO) y de Oficiales Superior de Oficiales (EO), en situación de activo (nivel 25) anunciadas por resolución
n.º 1430009, de 25/noviembre/2014.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 15/octubre/2015 del Subdirector Generalde Recursos del Ministerio del Interior que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 17/marzo/2015 por la que se hizo pública la adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Capitanes, de las Escalas Superior de Oficiales (ESO) y de Oficiales Superior de Oficiales (EO), en situación de activo (nivel 25) anunciadas por resolución n.º 1430009, de 25/noviembre/2014, concurso en el que participó el recurrente sin obtener destino en ninguna de ellas, siendo finalmente destinado con carácter forzoso en la vacante anunciada NUM000 de la Compañía Santa María de Guía-Mando/Plana Mayor (Las Palmas), de conformidad con lo establecido en los arts. 25 y 26 del Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, por tener pendiente de cumplimiento la servidumbre de la especialidad. El recurrente tenía la condición de destinable forzoso, tras su ascenso al empleo de Capitán mediante resolución n.º 160/09071/ 13 .



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

En concreto, en la demanda se solicita que se anule la resolución impugnada y se deje sin efecto la resolución de asignación de destino impugnada, respecto al recurrente; que se devuelva al Capitán recurrente a la anterior situación de expectativa de destino, con derecho preferente de retorno a la Unidad de procedencia (València), a la primera vacante que se produzca pudiendo ' mientras tanto, ser comisionado en la misma, para lo que se renunciaría a devengos extras'. Y que se conceda el resarcimiento de daños y perjuicios aprobado por sentencia; con costas a la demandada.

En la contestación, la Abogacía del Estado se solicita que se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada con costas a la actora.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 10 de abrilpasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las sustancialesprescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 15/octubre/2015 del Subdirector General de Recursos del Ministerio del Interior que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 17/marzo/2015 por la que se hizo pública la adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Capitanes, de las Escalas Superior de Oficiales (ESO) y de Oficiales Superior de Oficiales (EO), en situación de activo (nivel 25) anunciadas por resolución n.º 1430009, de 25/noviembre/2014, concurso en el que participó el recurrente sin obtener destino en ninguna de ellas, siendo finalmente destinado con carácter forzoso en la vacante anunciada NUM000 de la Compañía Santa María de Guía-Mando/Plana Mayor (Las Palmas), de conformidad con lo establecido en los arts. 25 y 26 del Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, por tener pendiente de cumplimiento la servidumbre de la especialidad. El recurrente tenía la condición de destinable forzoso, tras su ascenso al empleo de Capitán mediante resolución n.º 160/09071/13, según consta en la propia resolución recurrida.

En la resolución de la alzada se dice que la ' adjudicación de destinos se ha efectuado, siguiendo el procedimiento establecido en el Reglamento de provisión de destinos de personal del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por R.D. 1250/2001, de 19 de noviembre, en especial lo establecido en sus artículos 25 y 26.2 . y de acuerdo con las Bases de la convocatoria, concluyéndose, que en el presente supuesto, no se ha detectado ningún error en la adjudicación del destino del interesado, toda vez que el recurrente tenía la consideración de destinable forzoso tras su ascenso en el empleo de Capitán, mediante resolución núm.

160/09071/13 (B.O.D. núm. 129, de 3 julio), y al no haber obtenido destino con carácter voluntario en ninguna de las vacantes anunciaedas y reunir los requisitos establecidos en la convocatoria del concurso, fue destinado con carácter forzoso, en aplicación de los artículos anteriormente citados, debiendo significdarse además, según manifiesta la Dirección General de la Guardia Civil, que tras su ascenso el 3/07/2013, con ocasión de vacante en la escala del empleo de Capitán, se anunciaron dos convocatorias del citado empleo, las números 1430004 y 1330065, sin que le hubiese correspondido , destino ni con carácter voluntario ni forzoso'

SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': 1º. - El 01/julio/2013 el recurrente asciende al empleo de Capitán conforme al régimen de ascensos de la Ley 42/1999, de 25/noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.

Destinado en Gandía, queda en comisión de servicio por ascenso y pasa a ser 'destinable' como se define en el Real Decreto 1250/2001, de 19/noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del cuerpo de la Guardia Civil.

En dicha situación, se alega, nace el derecho-deber de solicitar permiso para el nuevo empleo, es decir, el de Capitán, puede solicitar destino ante los ofertados / publicados en la convocatoria siguiente a su ascenso y debe ser destinado si existen vacantes que reúnenlos requisitos para ser adjudicadas al personal destinable, en elplazo máximo que es de seis meses por la ley de personal pues está obligada a publicar todas las vacantes que se produzcan al menos 2 veces al año.

2º.- Se relata la siguiente secuencia temporal: 1. D. Arturo solicita una vacante de las anunciadas por resolución de 10/octubre/2013. Al recurrente no se le adjudica vacante siendo esta convocatoria la primera tras el ascenso al empleo de Capitán, que se resuelve siete meses después de producirse éste. De esa documental se deduce que quedaron desiertas tres vacantes, que de forma injustificada se dejaron de adjudicar.

2. Se vio obligado a solicitar nuevamente destino entre los anunciados por resolución 1430004, de 20/ marzo/2014. Se adjudicaron los destinos por resolución de 07/julio/2014 y contra la misma se interpuso recurso de alzada que fue resuelto el día 13/mayo/2015 notificándoseel 28/mayo/2015.

3. Por resolución de 24/marzo/2015, esto es, sin haber resuelto el recurso indicado, fue destinado a su actual destino en Santa María de Guía. Contra dicha resolución se presenta recurso de alzada que tampoco se resolvió en plazo (documento 2). Se presenta recurso de alzada ante el silencio.

4. Admitido este recurso se solicita prueba documental cuya puesta de manifiesto en la alzada no sólo fue denegada sino también ignorada. Solicitud que tiene amparo legal en lo dispuesto en el art. 27.1 de la Ley de personal de la guardia civil 29/2014, donde efectivamente se contempla el catálogo de puestos de trabajo, y cuyo contenido se reproduce en parte ante la solicitud se completan parte el expediente, ' basándose en un secreto que no debe abarcar la "Forma de asignación" pues dicha norma le da una total opacidad, contraria a las normas de transparencia de los procedimientos y pudiera conculcar la igualdad de armas en el proceso'. Y se añade que puede confundir al tribunal sino le pone de manifiesto la forma de asignación del destino aquí discutido.

3º. En el recurso de alzada, antes de la puesta de manifiesto de la documental, se planteaba el carácter de 'no destinable' del ahora recurrente por el motivo de estar incurso en otra resolución de destinos anterior, no resuelta a la fecha de la adjudicación del nuevo destino; también se argumentaba que el Capitán recurrente debería haber sido destinado en la primera convocatoria, con carácter voluntario o forzoso, puesto que debía existir vacante toda vez que el ascenso se condicionaba por ley a tal 'prebenda'; se añade que se dabanlos presupuestos para que la Administración destinara personal con carácter forzoso a las vacantes declaradas desiertas sihabía personal 'destinable' y si existían vacantes aptas para la adjudicación.

4º.- La vacante de concurso número NUM000 Santa María de Guía fue adjudicada por resolución de 07/julio/2014 alCapitán de la Guardia Civil Don Amadeo con carácter forzoso por el plazo de un año.

A los cinco días de la efectividad del destino enSanta María de Guía del Capitán Amadeo , se le adjudica nuevo destino en SCC, de información Zona Galicia a una vacante de libre designación. Se aduce que esa nueva adjudicación se hizo en fraude de ley.

El destino adjudicado al aquí recurrente en Santa María de Guía no estaba o no debía estar vacante pues no había transcurrido el lapso temporal de un año, plazo por el que se le asignó al Capitán Don Amadeo .

Las razones por las que se impugna la adjudicación del destino al recurrente son tres: a. Teniendo derecho a una vacante que se debe haber producido, no se obtiene la adjudicación de destino correspondiente dejándola desierta.

b. Una razón de tipo material que pudiera haberse producido al realizar las asignaciones, puesto que previo a la adjudicación definitiva de destinos, se publicaba un avance de los mismos para posibles reclamaciones; en dicho avance, el Capitán D. Arturo sale destinado ni voluntario ni forzoso; en cambio sí sale otro Capitán destinado a la vacante discutida.

c. Asimismo se señala que genera una duda más que razonable el avance de destinos de la resolución 1410007 de fecha 25/marzo/2014 en el que sale destinado con carácter forzoso un Capitán al servicio de información y luego en la asignación no son cubiertas dichas vacantes. Además el Capitán Amadeo , ' destinable', no es destinado a la vacante que ahora ocupa en el SCC, de información Zona de Galicia, estando anunciada por la mentada resolución, y sísales destinado a Santa María de Guía. Se pregunta el recurrente cómo se explica que le destinen cinco días más tarde, por necesidades de servicio, a una vacante que cuatro días antes de ser designado no se cubrió.

5ª. Daños y perjuicios: Valoración aproximada de 12.000 euros para resarcimiento íntegro pendiente de concretar en el decremento de sueldo, lucro cesante, daño moral por tres minutos de la unidad familiar más intereses y costas.

En los fundamentos de derecho: a) Se realiza un conjunto de alegaciones a propósito del primero de los concursos, la adjudicación de destino en primer instancia solicitada ante la resolución de 10/octubre/201 nº1330065.

b) Sobre la cuestión de ser destinable forzoso por estar incurso en resolución administrativa sin resolver por la misma causa y no haber agotado la vía administrativa: no deberíahabérsele adjudicado destino pendiente su recurso de alzada.

c) El puesto de trabajo asignado el Capitán Arturo debía estar ocupado por el Capitán D. Amadeo : la vacante de Santa María de Guía había sido adjudicada al Sr. Amadeo el día 08/julio/2014 con carácter forzoso y por el plazo de un año y seis días después es destinado a una vacante, ya indicada, de información.

d) Se cuestiona asimismo la resolución tardía de los procedimientos y se aduce la nulidad de las resoluciones recurridas.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: Se aduce la firmeza de la resolución de 27/enero/2014 -relativa a la convocatoria realizada por la resolución 1330065-; que la resolución se ha producido conforme al procedimiento establecido, que siendo de vacantes de provisión por antigüedad se realiza según lo dispuesto en el art. 24 del Reglamento (Real Decreto 961/2013 , que modifica el Reglamento aplicable); que la resolución recurrida no es de contenido 'imposible' en tanto que no cabe acoger la consideración del recurrente como 'no destinable' ni que hubiera que resolver de forma definitiva el recurso de alzada en relación con el procedimiento de provisión de destinos que se inicia por la resolución de 20/marzo/2014 y finaliza por la de 07/julio/2014: de hecho el recurrente participó en el procedimiento iniciado por la resolución de 28/noviembre/2014.



CUARTO.- En el presente caso, el recurso debe ser desestimado.

La resolución recurrida dictada en alzada, cuya parte nuclear ha sido reproducida en el fundamento de Derecho 1º de esta misma resolución justifica con claridad la decisión de adjudicación de la plaza que es impugnada en el presente recurso: El recurrente tenía la condición de 'destinable forzoso' tras su ascenso a Capitán mediante la resolución n.º 160/09071/13 y al no haber obtenido destino voluntario en los dos anteriores concursos en las previas convocatorias fue destinado con carácter forzoso en esta tercera convocatoria.

La normativa de referencia aplicada está contenida básicamente en los arts. 25 y 26 del Real Decreto 1250/2001, de 19/noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil(modificados por el Real Decreto 961/2013, de 5 de diciembre): - Art. 25 . 'Asignación de destinos por falta de peticionarios con carácter voluntario y anuente.

Las vacantes no cubiertas con carácter voluntario o anuente por ningún peticionario que reúna todos los requisitos podrán ser asignadas a los que reúnan las condiciones fijadas en la correspondiente convocatoria, en el siguiente orden: a) A los peticionarios en preferencia forzosa que sean destinables forzosos y deban ser destinados con este carácter, con arreglo a los mismos criterios establecidos para la asignación de los destinos voluntarios.

b) Si no hay peticionarios en preferencia forzosa a quienes sean destinables forzosos, con arreglo a los criterios que establece el artículo siguiente.' - Art.26. ' Destinables forzosos.

1.Para los destinos en que se exija estar en posesión de un título determinado, serán destinables forzosos durante un período de dos años contado desde la fecha de publicación de la aptitud correspondiente, quienes no lo estuvieran por razón de título y no tengan cumplido el tiempo mínimo de permanencia establecido por razón del mismo.

Para la asignación de estos destinos, entre los destinables forzosos arriba referidos, se seguirán, y en este orden, los siguientes criterios de asignación: a) Aquellos que hayan estado destinados menos tiempo en vacantes que exijan estar en posesión del título que motiva el destino.

b) Aquellos para los que haya transcurrido más tiempo desde la publicación de la aptitud.

c) A igualdad de condiciones, el de menor antigüedad.

2. Para los demás destinos, serán destinables forzosos quienes no tengan destino, asignándoseles en primer lugar los destinos de provisión por antigüedad, a continuación los de concurso de méritos, y por último los de libre designación, de acuerdo al siguiente orden: a) Quienes lleven más tiempo sin destino.

b) Si la vacante fue anunciada para más de un empleo, los de menor empleo.

c) En el supuesto de concurrencia de igual tiempo sin destino o de empleo, el de menor antigüedad.

3. No serán destinables forzosos quienes en el momento de publicación de la vacante no reunieren las condiciones exigidas para desempeñar el destino correspondiente, a excepción de los alumnos de los centros docentes de formación próximos a ingresar, por promoción interna, en alguna de las escalas de la Guardia Civil, que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de este Reglamento pueden solicitar vacantes anunciadas cuando así se disponga en la correspondiente resolución de anuncio.'.

No se advierte en qué se ha producido vulneración de esa normativa.

En efecto: 1. Debe partirse de la resolución impugnada y de lo que es y puede ser objeto de impugnación. La resolución dictada en alzada frente a la resolución de 17/marzo/2015, que hace pública la adjudicación de vacantes. Se le adjudica al actor la vacante n.º NUM000 , que aparece entre las vacantes anunciadas (folio 20 expediente administrativo).

2. La resolución de 13/mayo/2015 del Subdirector General de Recursos desestimatoria del recurso de alzada (y de la petición de suspensión) formulada por el SR. Arturo frente a la resolución de 07/julio/2014 dictada por el Subdirector General de Personal por la que se hizo pública la adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Capitanes, de las Escalas Superior de Oficiales y de Oficiales en situación de activo (nivel 25) -anunciada por resolución n.º 1430004, de 20/abril/2014- no consta que fuera recurrida por el recurrente. Es firme para el mismo. En ella, además, participó solicitando la vacante anunciada del concurso n.º NUM001 para la Compañía de Ibi, que fue adjudicada a otro solicitante. La pendencia de ese recurso de alzada mientras interpone el actual recurso -primero en vía administrativa- no tiene virtualidad frente al actual.

De una parte, pudo recurrir en vía jurisdiccional ante el silencio; de otra, es doctrina consolidada juriprudencial que las actuaciones extemporáneas solamente implican la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo (art.63.3 LRJPAC): sentencias del TS de 14 abril de 2011 (RC 2972/2009 ) y de 21 diciembre de 2010 (RC 1639/2009 ) FJ 5.

3. Todos los argumentos expuestos en torno a la situación del demandante anterior a la resolución de la adjudicación directamente recurrida y a su condición de destinable no tienen virtualidad en el presente recurso. El actor concursó desde su ascenso a Capitán en dos ocasiones (folios 6 y 14) y no obtuvo plaza. El hecho de estar 'pendiente de un concurso anterior', como afirma en la demanda y en su recurso de alzada - cuando alega estar pendiente de la resolución del interpuesto frente a la resolución de destinos 08/julio/2014- no le confiere el carácter de 'no destinable' como pretende.

4. Tampoco el hecho de que se le haya destinado 'forzoso' en el actual concurso recurrido y no en los dos anteriores a los que concurrió cuestiona la resolución recurrida. El actor tenía condición de 'destinable forzoso' desde su ascenso al empleo Capitán. Tal como se dice en la resolución de la alzada, se reitera una vez más, el recurrente solicitó varias plazas vacantes anunciadas en el concurso anunciado por resolución de 25/noviembre/2014 y se le ha destinado a plaza vacante que aparece en la convocatoria, como se ha dicho (folio 20).

5. Las alegaciones en torno a que la plaza que se le adjudicó no debería haber sido incluida en la convocatoria tampoco desvurtúan el hecho de que la misma estuviera vacante. El hecho de que esa vacante hubiera sido adjudicada en la convocatoria anterior por la resolución de 08/julio/2014 a otro Capitán, que fue nombrado en comisión de servicios para otra plaza, varios días después de nuevo no modifica el hecho de que la plaza estuviera vacante en la convocatoria que da lugar a la adjudicación impugnada. Tales decisiones se amparan en el poder de autorganización de la Administración sin que se haya acreditado indicio alguno de que la actuación recurrida haya contrariado el fin que la justifica, el interés general.

En consecuencia, el cuestionamiento de la plaza que le ha sido adjudicada, la NUM000 en la Compañía de Santa María de Guía-Mando/Plana Mayor (Las Palmas) no tiene fundamento. La plaza aparece en el concurso como vacante, habiéndose hecho aplicación de lo dispuesto en el art. 26 y 27 del Reglamento de aplicación por razón del tiempo, ya mencionado, el Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre .

Por lo mismo, no debe entrar a valorarse la solicitud de resarcimiento: al margen de que no consta que fuera solicitada previamente, no se advierte fundamento para la misma sobre la base de la declaración de conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y conforme a lo establecido en el apartado 4 de ese precepto limitar a 1.500 € por todos los conceptos los honorarios de Letrado/a.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 68/2016 interpuesto por D. Arturo frente a la resolución de 15/ octubre/2015 del Subdirector Generalde Recursos del Ministerio del Interior que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 17/marzo/2015 por la que se hizo pública la adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Capitanes, de las Escalas Superior de Oficiales (ESO) y de Oficiales Superior de Oficiales (EO).

2º Imponemos las costas a la parte demandante limitando a un máximo de 1.500 € por todos los conceptos los honorarios de Letrado/a.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.