Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 218/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 57/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00218/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 57/2018
Apelante: D. Miguel Ángel
Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 9 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 57/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Miguel
Ángel , representado por la procuradora Dª. Sabela Barbeyto López, dirigido por el letrado D. José Martínez
Lema, contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 163/2017
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de A Coruña , sobre extranjería. Es parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Miguel Ángel contra Subdelegación de Gobierno representado por el Abogado del Estado sobre extranjería manteniendo la resolución recurrida.

Se hace expresa imposición de cotas procesales a la parte recurrente con el límite de 400 euros en gastos de representación y defensa.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano de nacionalidad dominicana don Miguel Ángel impugnó la resolución de 7 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, por la que se acordó la expulsión del territorio español del recurrente con una prohibición de entrada de 3 años, en aplicación del artículo 15.1.c del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.- El recurso de apelación se funda en la alegación de infracción del artículo 15.1.c del RD 240/2007 , y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Discrepa el apelante de la apreciación de la sentencia apelada que estima que existe en el presente caso la suficiente justificación para acordar la expulsión por entender que concurren en el recurrente circunstancias para considerarlo una amenaza grave y real para el orden público.

El motivo de tal discrepancia se funda en que ni la resolución administrativa impugnada ni la sentencia apelada analizan en qué medida los antecedentes penales del demandante implican que este constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad y el orden público, y tampoco tiene en cuenta su situación personal en España, es decir, su condición de residente de larga duración, hijo de española, con quien convive, y las demás circunstancias que determinan el arraigo familiar y social acreditado en las actuaciones e informaciones contenidas en el expediente administrativo.



TERCERO : Doctrina general sobre la expulsión de quien está sometido al régimen comunitario del RD 240/2007.- De cara a decidir la controversia suscitada por el recurso de apelación, hay que partir del dictado literal del art.15 del R.D.240/2007 , que establece: ' 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. ' Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en el referido artículo se recogen en el apartado 5 del citado art. 15 en las siguientes condiciones: ' 5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: (...) d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas '.

Pues bien, de ahí derivamos: a) La locución 'se podrá adoptar' implica que la denegación por razones de orden y seguridad pública es potestativa y no imperativa.

b) Las condenas penales por sí solas, y sin la debida ponderación según su naturaleza objetiva y la trayectoria personal del afectado, no constituyen fundamento suficiente para la denegación.

c) La exigencia enfatizada de que la denegación pretenda evitar 'una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad' pone de relieve el carácter excepcional de tal denegación y la necesidad de una motivación precisa, intensa y no ritual para poder adoptar una medida tan gravosa como es la expulsión.

Las circunstancias de 'orden público' han de ser contempladas bajo las mismas pautas que la jurisprudencia comunitaria ha apreciado respecto de su concurrencia para oponerse a la libre circulación de trabajadores comunitarios, ámbito donde se ha estimado que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado (STJUE de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general (SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975, Rutili) y habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad (STJUE de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri). Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad' (STJCE de 27 de octubre de 1977).

Por consiguiente, en relación con la actividad contraria al orden público debe aplicarse la doctrina que sobre el concepto jurídico indeterminado ha venido elaborando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas aplicable, al considerarse más estricta en cuanto a la restricción de los derechos reconocidos a los extranjeros en España, ex art. 19 de la Constitución española .

Dicha doctrina sobre el concepto jurídico indeterminado 'orden público' como limitativo del derecho reconocido en el art. 48 del Tratado de Roma, manifestada en las sentencias de 4 de diciembre de 1974 (asunto 41/1974, van Duyn) y 27 de octubre de 1977 (asunto 30/1977, Mónica contra Marcos), y reiterada en las sentencias TJCCEE de 19 de marzo de 1999 y 25 de julio de 2002 es la siguiente: a) La existencia de condenas penales previas, a los efectos de la denegación de la tarjeta de residencia (y con mayor motivo cuando se trata de aplicar la medida de expulsión) deberá interpretarse, de acuerdo con la Directiva 64/221 en su art. 3.2 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCCEE) de 27 de octubre de 1997, de la siguiente forma. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva núm.

64/221 , según el cual la simple existencia de condenas penales no puede ser considerada más que en la medida en que las circunstancias que han dado lugar a estas condenas pongan de relieve la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

b) El concepto jurídico indeterminado de 'orden público' en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación (STJCCEE de 4 de diciembre de 1974).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público, no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público.

Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que: ' También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/92, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere, para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77), el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 ), situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida '.

El mismo criterio se ha aplicado en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 y 14 de marzo , 17 de julio y 27 de noviembre de 2000 y 20 de julio de 2001 , en supuestos de medidas sancionadoras a nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea.

En efecto, la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El artículo 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

Igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). Así la sentencia de 11-12-2003 , basada en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Más recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

La más reciente sentencia TJCE de 25 de julio de 2008 insiste en que las medidas previstas en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE han de basarse en un examen individual en cada caso.



CUARTO : Aplicación del régimen del RD 240/2007.- Hemos de aclarar previamente que si se aplica al recurrente el régimen del RD 240/2007 es porque es hijo de una ciudadana nacionalizada española, quien lo reagrupó en 2012, entrando en España el 9 de julio de ese año.

Sin embargo, una vez alcanzada la mayoría de edad, el recurrente ha solicitado la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que le fue denegada por resolución de 22 de marzo de 2017, y debido a que interpuso recurso de alzada frente a la anterior resolución, cuando el 10 de abril de 2017 se inició el presente procedimiento de expulsión, todavía no era firme la anterior decisión (finalmente el recurso de alzada fue desestimado por resolución de 15 de mayo de 2017).



QUINTO : Concurrencia de razones suficientes y adecuadas para considerar motivada y proporcionada la expulsión.- El apelante centra su recurso de apelación en la falta de motivación, pero el análisis de la resolución administrativa impugnada, que se remite a los informes policiales que obran en el expediente, revela que se examina en profundidad la conducta personal del demandante, argumentando que las variadas conductas probadas de maltrato en el ámbito familiar exceden del ámbito estrictamente privado, constituyendo uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución.

Se incide en las condenas anteriores del recurrente, pero de su conducta se deduce que denota una actitud personal que constituyen en definitiva una amenaza real, actual y suficientemente grave para la vida, la seguridad personal y libertad de quien era su pareja, además de para la convivencia pacífica y el orden público, al haberse demostrado, además, que aquél ha quebrantado las medidas impuestas por las autoridades judiciales.

En ese sentido no cabe olvidar que el señor Miguel Ángel fue condenado: 1º en sentencia firme de 17 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña , por delito de violencia en el ámbito familiar y amenazas de los artículos 171.4 y 175.5 del Código Penal , a sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad y a un año de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima, 2º en sentencia firme de 2 de febrero de 2016 de la Audiencia Provincial de A Coruña , por delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de acogimiento, y 3º en sentencia firme de 25 de mayo de 2016 de la Audiencia Provincial de A Coruña , por el delito de violencia de género y maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , a las penas de diez meses de prisión y diez meses de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima y determinadas personas.

Tanto el informe policial como el de la Abogacía del Estado, que asimismo consta en el expediente (folios 33 y siguientes), fundamentan con nitidez que la habitualidad del comportamiento violento del demandante, la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados con su conducta, el desprecio hacia el cumplimiento de las normas y las decisiones judiciales, justifican como proporcionada la decisión de expulsión.

Asimismo se argumenta la razón por la que se estima que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza actual, real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

El hecho de que en 2016 se le haya condenado y posteriormente se haya producido un quebrantamiento de la medida cautelar impuesta acreditan que la amenaza es actual, a lo que cabe añadir que el recurrente hubo de cumplir la pena de prisión hasta el 4 de junio de 2017, por lo que las conductas antisociales fueron cometidas en el tiempo inmediatamente anterior que pasó en libertad.

También es una amenaza real, porque no se trató de un fenómeno aislado, al haber sido detenido en diversas ocasiones debido a su conducta violenta en el ámbito familiar y de pareja, lo que impuso asimismo que hubieran de acordarse medidas cautelares de alejamiento.

Y constituye una amenaza suficientemente grave para intereses fundamentales de la sociedad, porque los delitos cometidos atentan contra la vida y la integridad física, psíquica y moral de las personas, debiendo destacarse que, tal como destaca la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el delito de maltrato en el ámbito familiar, es una conducta particularmente lesiva que excede del ámbito estrictamente privado y constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación, al tiempo que obstaculiza el logro de los objetivos de igualdad, desarrollo y paz.

También se ponderan por la Administración todos los factores que impone la Directiva 2004/38/CE y la jurisprudencia comunitaria, pues, en relación con la edad, cuando se inició el expediente de expulsión tenía veinte años, y ya antes de los dos años de su llegada a España empezó a mostrar problemas de convivencia, pues como menor de edad fue condenado el 3 de abril de 2014 por el Juzgado de Menores nº 1 de A Coruña por amenazas dentro de un delito de violencia doméstica y de género a la sanción de diez meses de internamiento semiabierto, que fue suspendida si cumplía diez meses de libertad vigilada.

Asimismo, al tratarse de una persona joven no parece que hubiera de tener especiales dificultades de integración social y económica en su país de origen, del que no hace muchos años que salió, máxime al carecer de problemas de salud.

Por lo demás, aunque su madre sea de nacionalidad española y su hermano resida en España, no se ha aportado prueba alguna que acredite especial arraigo social o laboral del demandante en territorio español, siendo así que el hecho de que haya sido declarado insolvente en los procesos penales seguidos contra él denota que carece de fuente de ingresos como consecuencia de trabajos que haya podido desarrollar previamente en nuestro país.

Y en la ponderación que debe llevarse a cabo se considera por la Administración preponderante el perjuicio al interés general que se derivaría de la continuación de la residencia en España de una persona que representa una amenaza para el orden público, frente al perjuicio familiar del cese de la vida en común con su madre y hermano, tratándose de un juicio que se ofrece como racional, lógico y proporcionado.

En definitiva, en contra de lo que argumenta el apelante, la Administración sí ha justificado, con sólidos motivos, la concurrencia de razones suficientes para considerar que el recurrente constituye una amenaza real, actual, seria, grave e inminente para el orden público, por lo que la medida de expulsión resulta motivada y proporcionada.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO : Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 30 de octubre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0057-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.