Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 218/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 7/2019 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 7/2019
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 5 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 218 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Ángel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 7/2019 , dimanante de la pieza
de medidas cautelares nº 54.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de
Granada, a instancia de D. Juan Pedro , en calidad de apelante, representado por el procurador D. Carlos
Luis Pareja Gila y asistido por el letrado D. Jacinto Estévez Estévez.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Granada , en cuya representación y defensa
interviene el abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 54.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Granada , a instancia de D. Juan Pedro , que tuvo por objeto la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 11 de mayo de 2018, dictada por el Delegado del Gobierno en Andalucía, por la que se acordó la devolución del interesado a su país de origen.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 3 de octubre de 2018 , que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 54.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada , por el que se denegó la medida cautelar solicitada.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 3 de enero de 2019 .

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 3 de octubre de 2018 , que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 54.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Granada , por el que se denegó la medida cautelar solicitada.



SEGUNDO.- Causas de impugnación del auto.

Se alza en apelación frente a la resolución de instancia la parte actora y solicita su revocación con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta: El auto incurre en un error, determinante de vicio de incongruencia conforme al art. 33 de la LJCA , habida cuenta que la causa de pedir no se fundó en el arraigo del patrocinado, sino en el efecto suspensivo producido ex lege a tenor de lo dispuesto en el art. 117.3 de la Ley 39/2015 .

Solicita que se declare la nulidad del auto pues, en caso contrario, se estaría cercenando al recurrente el derecho a una doble instancia, con expresa invocación del art. 238.3 de la LOPJ . Cita, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2010 y la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2011 .



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso.

La Administración estatal solicita la confirmación de la resolución impugnada y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos: No consta que se otorgase debidamente la representación al letrado actuante por parte del interesado.

La pendencia de un recurso contencioso-administrativo con base en un pretendido arraigo, no tiene valor decisivo para suspender la orden administrativa de expulsión. La apelante olvida que, incluso consumada la salida obligatoria, podría regresar de forma automática en caso de que el recurso finalmente prosperase.

Tampoco existe falta de motivación, al amparo del artículo 35.1 de la Ley 39/2015 , toda vez, con cita de la sentencia de Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 , considera que sería excesivamente formalista exigir que los fundamentos jurídicos consten en la resolución impugnada cuando los mismos se pueden desprender del expediente administrativo.



CUARTO.- Nulidad de las actuaciones por falta de otorgamiento de la representación expresa al letrado.

No puede acogerse la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la Administración apelada en el escrito de impugnación del recurso de apelación, habida cuenta que, además de que se trata de una alegación ex novo pues nunca fue planteada en primera instancia, su apreciación requeriría que, con carácter previo, se hubiera requerido al recurrente al objeto de proceder a la subsanación del vicio procesal indicado, lo que no aconteció en el supuesto de autos.



QUINTO.- Vicio de incongruencia.

El análisis del escrito en el que se solicita la adopción de medida cautelar revela que se justifica únicamente en el art. 117.3 de la Ley 39/2015 , como quiera que en vía administrativa se interesó de forma expresa la suspensión con cita del citado precepto y la Administración nunca se pronunció sobre este extremo.

Dispone el art. 117.3 de la Ley 39/2015 que ' La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley '.

Sin embargo, debemos compartir con el apelante que no se ha dado respuesta, siquiera de forma tácita o implícita, al único fundamento de derecho esgrimido para justificar la suspensión de la resolución impugnada.

El auto se centra en que la suspensión no haría perder al recurso su finalidad legítima y la falta de acreditación del arraigo; pero no contiene, se insiste, ninguna consideración de hecho o de derecho sobre el núcleo de la cuestión jurídica planteada.

En relación con la incongruencia omisiva es doctrina jurisprudencial reiterada que no puede considerarse incongruente una sentencia porque carezca de un pronunciamiento individualizado sobre la totalidad de las cuestiones suscitadas en el proceso. Basta con que el rechazo o aceptación de las mismas se pueda desprender de forma implícita de la lectura del cuerpo de fundamentos jurídicos, de tal manera que ante la eventual estimación o desestimación de una pretensión se deba entender que lleva aparejada, a su vez, la de aquellas con las que se halla directamente vinculada. Ello requiere un análisis 'caso por caso' para determinar cuando existe una verdadera omisión o, por el contrario, una tácita desestimación.

La lectura del auto pone de manifiesto, no obstante, que no se ha dado respuesta a las cuestiones planteadas en instancia, y no es posible integrar su motivación o deducirla directa o indirectamente con los fundamentos de derechos que constan. Antes bien, la resolución judicial impugnada infringe el art. 33 de la LJCA al no haberse dado una respuesta congruente con las pretensiones y cuestiones deducidas por las partes.

Como indica la STS Sala 3ª de 11 octubre 2016 , ' el artículo 33 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa establece que ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, por ello, como señala la sentencia de ésta Sala de 2 de junio de 2014 -recurso de casación 1270/2013 - se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve sobre prestaciones no formuladas- incongruencia positivo o por exceso-, o, en fin, cuando se pronuncia sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación de poder-.

En el presente caso, no puede interpretarse, como hemos visto, el silencio judicial como una desestimación tácita de las cuestiones planteadas por vía subsidiaria, sino como una omisión absoluta de las pretensiones sometidas a consideración de la Sala, por lo que obligado resulta estimar los dos primeros motivos de casación '.

Finalmente, la solución jurídica ante la constatación del vicio de incongruencia omisiva en el auto apelado no es que el tribunal ad quem entre a conocer sobre el fondo del asunto, pues el art. 85.10 de la LJCA limita esta posibilidad a los supuestos en que se haya declarado la inadmisibilidad en primera instancia y, posteriormente, se declare admisible el recurso por vía del recurso de apelación. En este caso, la resolución judicial es nula al infringir el art. 33 de la LJCA y los arts. 24 y 120.3 de la CE , tal y como invoca expresamente el apelante, por lo que procede retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado del auto para que el juzgador dicte nueva resolución que se pronuncie sobre las cuestiones deducidas por las partes en primera instancia.

Esta decisión se encuentra reforzada por el hecho de que la ley reconoce, con carácter general, el derecho de las partes a una segunda instancia, y si este tribunal diera respuesta a las cuestiones sobre las que omitió pronunciarse la juzgadora a quo se estaría cercenando el derecho del recurrente a una hipotética revisión del pronunciamiento judicial por un órgano distinto. Esta ha sido la postura seguida por este órgano judicial, entre otras, en la reciente sentencia de 12-7-2018, nº 1404/2018, rec. 59/2016 .

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será estimado y procede retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado del auto, con el objeto de que se dicte resolución que se pronuncie sobre las cuestiones deducidas por las partes en primera instancia.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Juan Pedro frente al auto de fecha 3 de octubre de 2018, que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 54.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada , que anulamos.

En consecuencia, 2.- Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado del auto impugnado, al objeto de que se dicte una resolución que dé respuesta a las cuestiones suscitadas por el recurrente al solicitar la medida cautelar en su escrito de demanda.

3.- No se hace expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024000719, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.